CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70508 A/. Wilson David Díaz Segura CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70508 A/. Wilson David Díaz Segura CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 17 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela elevada por WILSON DAVID DÍAZ SEGURA, contra la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Con fundamento en la queja disciplinaria que presentó Gloria Liliana Pinzón Vélez, por la ‘supuesta solicitud directa de dádivas para sí, realizada por policiales de tránsito de Soacha de manera continua durante los años 2011 al 20 de diciembre de 2012’, mediante auto del 10 de enero de 2013, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional ordenó adelantar indagación preliminar bajo el radicado p-REG11-2013-1. 3.

A través de auto 25 de abril de 2013, el Inspector Delegado Regional Uno decidió vincular a las preliminares al Subintentende WILSON DAVID DÍAZ SEGURA, y otros uniformados. El Suboficial se notificó de la citada providencia el 16 de mayo de 2013, oportunidad en la que se corrió traslado de las pruebas, entre las que se destaca un C.D., que contiene la grabación de conversaciones entre ‘la señora MERY y el policía llamado cabo DÍAZ’, aportada por la quejosa. 4.

El 25 de julio de 2013, la defensora del accionante solicitó la terminación del proceso y el archivo de las diligencias debido a la falta de pruebas que señalaran que la conducta hubiese sido cometida por WILSON DAVID DÍAZ SEGURA, ya que el disco compacto no podía ser considerado como evidencia válida, porque no fue decretada por parte del funcionario disciplinario, se obtuvo con violación del debido proceso, y es nula de pleno derecho, por lo que debía excluirse por ilícita. 5.

Entre tanto, la inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional calificó el procedimiento a seguir, y mediante auto del 29 de julio de 2013 ordenó adelantar la investigación por ‘proceso verbal’ de acuerdo con lo normado en los artículos 75 y 177 de la Ley 734 de 2002, modificados por los números 57 y 58 de la Ley 1474 de 2011, y citar a audiencia al accionante, para el 21 de agosto de 2013.

El mismo 29 de julio de 2013, el Inspector profirió auto mediante el cual no accedió a terminar el proceso, providencia en la que también consideró que no era el momento procesal para debatir la exclusión o no de la grabación. 6. El 20 de agosto de 2013, la defensora de WILSON DAVID DÍAZ SEGURA solicitó la nulidad de los autos de 29 de julio de 2013 en los que citó a audiencia y negó la terminación del proceso, debido a que no se le notificó su contenido, no se le citó para enterarse de la decisión; además porque la motivación del auto de citación a audiencia se soporta en una prueba ilícita (C.D. conversaciones). 7.

El 30 de agosto de 2013 se instaló la audiencia, la cual se suspendió y continuó el 18 de septiembre de 2013; en esta sesión la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional negó la nulidad que solicitó la defensa de WILSON DAVID DÍAZ SEGURA el 20 de agosto de 2013 (notificación de auto de citación y terminación investigación- exclusión prueba ilícita); la decisión se soportó en que la abogada se enteró de las decisiones de 29 de julio (citación audiencia y terminación investigación) por conducta concluyente; y además no era la oportunidad para discutir la exclusión o no de la grabación, estimada legal y lícita pues no desconoció el derecho a la intimidad del investigado.

La anterior providencia fue notificada en estrados, y la abogada interpuso y sustentó el recurso de reposición. El Inspector ‘rechazó de plano’ la impugnación por cuanto la recurrente invocó ‘los mismos argumentos de la petición’, no planteó un razonamiento nuevo, e insistió en invalidar la actuación sin rebatir los motivos que sustentaron la negación. Este nuevo auto fue notificado en estrados y quedó en firme.

En la misma oportunidad procesal, se decretó y ordenó la práctica de las pruebas de la defensa; así mismo, el Funcionario investigador decretó de oficio el cotejo de voz de los presuntos implicados frente a la grabación del audio aportado por la quejosa. 8. Actualmente, el procedimiento disciplinario verbal se encuentra en fase de práctica de pruebas. 9.

Inconforme con el trámite anterior, el actor acude a la tutela manifiesta que las determinaciones adoptadas dentro del proceso verbal disciplinario carecen de legitimidad, e invoca la protección del debido proceso; porque: - El soporte probatorio del auto de citación a audiencia proferido el 29 de julio de 2013 radicó en una evidencia ilícita, como es la grabación; y, en el auto de 18 de septiembre de la misma anualidad (resolvió nulidad) se consideró que el audio de las conversaciones en la que aparentemente participó el accionante, no desconocía garantías fundamentales. - El Inspector Delegado desconoció el procedimiento, al rechazar de plano el recurso de reposición que interpuso contra el auto de 18 de septiembre de 2013, por medio del cual negó la nulidad. - El decretar de oficio el cotejo de voz con respecto a una grabación ilícita desconoce las prerrogativas del policial implicado.

Por lo anterior solicitó: “Inconforme con las anteriores determinaciones, WILSON DAVID DÍAZ SEGURA solicita se ‘revoquen el Auto de citación a audiencia y el auto resolviendo solicitud. Ambos de fecha 29 de julio de 2013, solicito se revoque la decisión tomada en la audiencia del 18 de septiembre de 2013, por parte del Inspector Regional I, frente a la solicitud de nulidad, y la decisión tomada frente al recurso de reposición. Solicitó igualmente se revoque la orden de realizar cotejo de voz”

2. RESPUESTA DEL ACCIONADO 1. La Inspección Delegada Uno, luego de hacer un recuento de los hechos y actuación procesal desplegada, se opuso a la petición de amparo, por cuanto: 1.1. Existe otro mecanismo de defensa judicial, ya que puede acudir ante una segunda instancia para que haga un análisis de la investigación, como es la Inspección General; incluso, a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho con suspensión provisional del acto administrativo. 1.2.

En el proceso disciplinario, una vez le fue notificada su vinculación y reconocida su mandataria, se le garantizó el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 1.3. No accedió a la terminación anticipada de la investigación preliminar, pues se logró uno de sus cometidos como es la identificación e individualización del autor de la falta disciplinaria, de ahí que se prosiguiera a la etapa subsiguiente. 1.4.

Si bien a la apoderada no se le enteró de la decisión por la cual se calificaba dicho procedimiento, sí se hizo con el actor y además aquélla concurrió, solicitó pruebas y la nulidad de la actuación, por manera que se surtió su notificación por conducta concluyente; además se ha respetado el debido proceso en todo momento. 1.5. La prueba que reclama ilegal no lo es, pues además de las pruebas ordenadas, también existen las aportadas y solicitadas por los intervinientes, entre ellas, las de la quejosa en los términos del parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002; e, igualmente está facultado para solicitar el cotejo de voz en virtud de los artículos 129, 130, 131 y 137 ejusdem. 1.6.

La parte actora intenta derrocar su decisión a través de la acción de tutela al ver que no prosperó su petición en la actuación y, no se constata la presencia de un perjuicio irremediable.

3. EL FALLO IMPUGNADO El a quo declaró improcedente la demanda de tutela presentada, con los siguientes argumentos: 1. El libelista ataca actuaciones administrativas proferidas al interior de un proceso disciplinario verbal que se encuentra en trámite y donde cuenta con instrumentos para propender por la defensa de sus derechos; incluso, puede peticionar el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el artículo 3 de la Resolución No. 346 de 2002. 2.

De resultar adverso a sus intereses el proceso disciplinario, puede promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además no se demostró la existencia real de algún perjuicio irremediable que habilitara la intervención transitoria del juez de tutela. 3. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, se puede aplicar entre otros, el Código Penal y de Procedimiento Penal y por consiguiente, el desarrollo que de normas ha hecho la Corte Suprema de Justicia, en particular, el auto del 12 de mayo de 2011, donde acotó que las grabaciones son válidas cuando las realiza una de las partes afectadas, en especial, la víctima.

4. DEL RECURSO INTERPUESTO WILSON DAVID DÍAZ SEGURA impugnó el fallo, ya que está ante un perjuicio irremediable ante la existencia de irregularidades en la actuación que podrían conllevar a una sanción de destitución e inhabilidad. Insistió en que el Inspector no cumple con los mandatos previstos en la Ley 734 de 2002 y 1015 de 2006, máxime cuanto tuvo que salir a vacaciones ordenado por su superior, de allí que considera no tiene garantías en el diligenciamiento. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía: “ Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Es por lo anterior que la jurisprudencia de la Sala se ha ofrecido pacífica en predicar que la acción de tutela procede de manera excepcional frente a la existencia de una vía de hecho o una irregularidad de tal magnitud que quebrante derechos fundamentales y que no sea reparable dentro de la actuación. 3.

En el presente caso, se tiene que la inconformidad del accionante radica en la negativa dada a la solicitud de nulidad de la actuación, exclusión de pruebas y terminación anticipada de la actuación elevada por su defensora y por consiguiente, la determinación de continuar con ésta, en contravía de los derechos fundamentales que depreca y con la posibilidad de ser separado de su cargo. 3.1.

Temática que escapa de la órbita del juez constitucional y por ende, la pretensión expuesta en la demanda carece de vocación de prosperidad, toda vez que la actuación que se ataca se encuentra en curso y al interior de este existen aún posibilidades defensivas para proponer la tesis esgrimida. Y, sin que las medidas que reprocha como causantes de perjuicio sean suficientes para declarar el amparo a modo de mecanismo de protección transitoria, toda vez que, serían el producto del proceso hasta ahora adelantado con resultados adversos para ella y del cual, no se evidencia de manera ostensible una violación de garantías fundamentales.

De allí que su insatisfacción con las determinaciones hasta ahora adoptadas y con los efectos que se deriven no resultan suficientes para la procedencia de la acción tutelar. 3.2. Por manera que, le corresponde al libelista ventilar su hipótesis al interior del diligenciamiento e intentar obtener la exclusión de las pruebas que ataca o de su responsabilidad y no por la vía constitucional, como equívocamente lo intenta.

En consecuencia, al encontrarse el diligenciamiento disciplinario en curso la tutela se torna improcedente, lo cual descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 4. Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, pues ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite.

Así las cosas, la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 162 cno. Tribunal � Fol. 178 ibídem � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE