Tutela 70502 VICENTE GAITÁN GAITÁN IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 70502 (Aprobado mediante Acta nº 401) Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante VICENTE GAITÁN GAITÁN, en su condición de Jefe cabeza de hogar del Núcleo Familiar del Pueblo Indígena Sikuani de la Comunidad Mirolindo del Resguardo Domo-Planas, contra el fallo de 25 de octubre de 2013 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, vida y vivienda en condiciones dignas que, estima, le fueron vulnerados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en actuación a la que fueron vinculados el Banco Agrario S.A. y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “2.1 El accionante comenta que el pueblo indígena se constituyó como resguardo mediante la resolución 003 de 1991 expedida por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA, luego de sufrir una serie de persecuciones tanto por parte de ganaderos y su ansia de expansión, como por migrantes que huían de la situación de orden público en el interior del país. Agregando, que desde la fecha en que se declaró resguardo indígena hasta la presente, la población se ha incrementado y que en el momento están conformadas por 38 comunidades y 426 familias.

“2.2 Aduce que debido a la presión de los colonos y grupos armados ilegales, la vida como nómadas forma ahora parte de su pasado, por lo tanto, hoy se establecen en asentamientos fijos, ubicados ‘cerca de los ríos, caños y bosques de galerías, en terrenos ligeramente altos y sabanas, con un patrón de residencia matrilocal’. Continúa por explicar la estructura en que se organiza su comunidad.

“2.3 Expone que los ranchos en los que habitan son muy precarios, tienen capacidad para cuatro u ocho personas y no cumplen con los estándares mínimos de una vivienda digna, pues tradicionalmente usaron para la construcción del techo, diferentes tipos de palma y caña flecha, sin embargo, en la actualidad se usan con mayor frecuencia tejas de zinc, generando afectaciones en la salud de los habitantes, debido a sus altas temperaturas.

“2.4 Afirma, que luego de 22 años de haberse constituido ese resguardo y con derecho a recibir especial protección por parte del Estado en razón a su situación de debilidad manifiesta, ninguna autoridad de orden nacional, territorial o local, ha hecho las respectivas gestiones para garantizar la vivienda en condiciones dignas. “2.5 Como entidad oferente su resguardo ha formulado proyectos con el fin de que las primeras 100 familias más vulnerables del mismo accedan al subsidio para vivienda de interés social rural que otorga el Banco Agrario, como entidad adscrita al Ministerio de Vivienda.

Para lograr este fin, comenta, que han logrado gestionar el 2% para la formulación del proyecto, pero les hacen falta $325.700.000, para poder completar la contrapartida exigida por el reglamento del Banco Agrario. “2.6 Manifiesta que los ingresos que recibe su resguardo son limitados, para cubrir las necesidades básicas insatisfechas de su población, sumado a que tuvieron que destinar parte de su presupuesto para la compra de tejas de zinc para proteger de la intemperie a los miembros de su comunidad.

“2.7 Aduce que los integrantes del resguardo han sufrido el abandono del Estado y de la sociedad, pues les impone trabas para poder acceder a la oferta institucional de vivienda cuando hacen parte del mismo, exponiendo a su comunidad a riesgos de supervivencia física y cultural, agudizándose su estado de debilidad manifiesta. “2.8 Por la situación en que se encuentran, afirma que radicó derecho de petición el pasado 15 de agosto ante el Ministerio de Agricultura para evitar el pago de carga financiera como contrapartida, pues esto contribuiría a agravar sus condiciones de marginalidad, escrito que fue resuelto de manera negativa, ceñido a su reglamento operativo, cumpliendo con el principio de legalidad, pero manifiesta que desconoce los pronunciamientos que ha efectuado la Corte Constitucional en cuanto al derecho a la vivienda digna y el enfoque de atención a las comunidades indígenas.

“2.9 Insiste en la situación de vulnerabilidad del resguardo al que pertenece, pues también está integrado por víctimas del desplazamiento forzado, sin que reciban apoyo alguno por parte del Estado. “2.10 Encuentra vulnerado el derecho a la igualdad de los integrantes del resguardo pues no entiende como el Estado ha entregado a los ciudadanos más vulnerables 100.000 viviendas sin ningún tipo de contrapartida, y no se les otorga el mismo tratamiento a la población del sector rural, que es aún más vulnerable.

“2.11 Por lo anterior solicita el accionante, que se protejan sus derechos de petición, igualdad, vida y vivienda en condiciones dignas, y como consecuencia se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que ejecute las obligaciones que están dentro de su competencia, para que se le garantice el derecho a la vivienda rural digna, dentro de las primeras 100 familias que se postularon en su resguardo, el pasado 15 de agosto, sin que se les requiera contrapartida financiera alguna.

Adicionalmente y de manera subsidiaria solicita que en virtud del principio de solidaridad, se les permita aportar al proyecto de Vivienda de Interés Social Rural, mano de obra no calificada como contrapartida en especie, el 10% de la contrapartida financiera correspondiente al costo de construcción de su vivienda que actualmente exige el Banco Agrario a su resguardo en su calidad de Entidad Oferente.

Finalmente requiere que la respuesta de las entidades accionadas, se dé de manera eficiente y eficaz en razón a su situación de vulnerabilidad manifiesta”. 2. Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 2.1 El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo adujo su falta de legitimidad en la causa por pasiva e indicó que es el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA- el encargado de ejecutar las políticas de otorgamiento del subsidio de vivienda de interés social. 2.2 El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso al amparo deprecado por cuanto: (i) el asunto que en esta oportunidad es sometido al discernimiento del juez constitucional es de competencia del Banco Agrario S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1985 de 2013; y (ii) uno de sus objetos es formular, coordinar y adoptar políticas, planes y programas en el sector agropecuario y de desarrollo rural, los cuales son ejecutados a través de las entidades vinculadas y adscritas, como lo es el Banco Agrario S.A., sociedad de economía mixta del orden nacional que hace parte del sector descentralizado de la administración. Por otra parte, indicó que según lo dispuesto en el Decreto 1160 de 2010, modificado por el Decreto 900 de 2012, es al Banco Agrario S.A. a quien le corresponde expedir y mantener vigente el reglamento operativo del programa de vivienda de interés rural, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación o asignación de beneficiarios, así como el desembolso de los recursos y ejecución de las obras.

Así mismo, que en dicho reglamento se consignó que los aportes de contrapartida son los allegados por la entidad oferente -en este caso el resguardo indígena al que pertenece el accionante- la cual concurre a la cofinanciación de las soluciones de vivienda. 2.3 El Banco Agrario S.A. refirió que otros miembros de la comunidad ya han acudido a la acción de tutela planteando los mismos hechos y pretensiones, trámites en los que esa entidad ya ha indicado que carece de legitimidad en la causa por pasiva pues sólo es un administrador de los subsidios de vivienda que otorga el Gobierno a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los cuales han resultado desfavorables a los interesados en tanto no han acreditado la calidad de oferentes de las accionadas.

Refirió que el accionante formuló la presente demanda de protección constitucional contra el Ministerio y no contra esa entidad, de manera que no debió ordenarse su vinculación, máxime cuando sus operaciones son propias de un establecimiento bancario comercial y su competencia se limita a la administración de los recursos del subsidio de vivienda de interés rural conforme con la normatividad aplicable.

Por otra parte, explicó que sus programas no se encuentran diseñados para financiar el 100% del valor del proyecto, sino que sólo está en capacidad de otorgar un subsidio a la entidad oferente, quien deberá aportar el resto de los recursos, tal y como se encuentra previsto en el Decreto 1160 de 2010. II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por VICENTE GAITÁN GAITÁN, en tanto que la negativa del Banco Agrario de exonerar al resguardo indígena Sikuani Domo-Planas de pagar la contrapartida para obtener el subsidio de vivienda obedeció a la estricta aplicación del Decreto 1160 de 2010 (que estableció el reglamento operativo del programa de vivienda), situación que en todo caso le fue informada a la comunidad al momento de abrirse la convocatoria a la cual se postularon para acceder al citado beneficio, y aún así, a sabiendas de que dentro de los requisitos estaba el pago de la contrapartida, decidieron participar. 2.

Mediante salvamento de voto, uno de los Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá expuso que en su sentir, la presente acción de tutela debió ser rechazada por falta de legitimación por activa, en razón a que el señor VICENTE GAITÁN GAITÁN no aportó el poder especial para acudir ante la jurisdicción constitucional en representación de los miembros del resguardo indígena al que pertenece.

III. LA IMPUGNACIÓN VICENTE GAITÁN GAITÁN impugnó el fallo y sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos: i) Instauró la demanda de tutela como mecanismo transitorio dado el riesgo inminente de derrumbe de sus viviendas tradicionales debido a factores climáticos que han afectado directamente a 5 núcleos familiares. ii) Dada su condición de indígena, solicita un trato preferencial en los trámites que deben adelantarse ante las entidades del Estado. iii) Así presentaran la propuesta para financiar el 10% del proyecto con mano de obra, no cuentan con los demás recursos para cancelar el remanente. iv) Pese a existir la denominada bolsa de política sectorial rural, la cual exime del pago del mentado rubro, ésta se halla destinada a hogares vinculados a programas de desarrollo rural y programas estratégicos de atención integral del Ministerio, los cuales escapan a sus usos y costumbres y, frente a los cuales no han recibido capacitación o información para su vinculación. IV.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual fue negada la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, el actor depreca la exención del pago de la contraprestación requerida para acceder al subsidio de vivienda de interés social rural (VISR) en la convocatoria del Banco Agrario de Colombia, toda vez que la comunidad indígena a la cual pertenece carece de recursos para sufragarla y actualmente sus viviendas han sido afectadas por inclemencias climáticas. 3.1.

Frente a tal temática, comparte esta Sala la posición del a quo, en tanto no aparece vulnerado derecho fundamental alguno de manera directa o por conexidad, al devenir la respuesta que reprocha de la aplicación de la norma reguladora del caso. Al respecto, se tiene que el accionante pese a ser miembro del resguardo Domo-Planas ubicado en el municipio de Puerto Gaitán- Meta, no es su representante, toda vez que tal condición recae en el capitán mayor del cabildo indígena y por ende no puede entenderse su demanda tutelar a nombre de dicho cuerpo, sino a título personal.

Ahora, de acuerdo con los informes rendidos y la normatividad aplicable al caso, el actor para postularse debe hacerlo a través de un proyecto presentado por una entidad oferente, que para el caso lo es el resguardo indígena de acuerdo con lo previsto en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto 1160 de 2010, ante el otorgante, que sería el Banco Agrario de Colombia S.A., quien tiene por función “expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual contendrá, como mínimo, los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos y la ejecución y liquidación de los proyectos que se desarrollen dentro del Programa de Vivienda de Interés Social Rural”, obviamente, respetando los parámetros impuestos en la aludida normatividad, que consagra, para esta modalidad de subsidio, el pago de una contrapartida a cargo del oferente.

Véase: “Artículo  29. Aportes mínimos de la Entidad Oferente. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 900 de 2012. El aporte de la Entidad Oferente será mínimo del veinte por ciento (20%) del costo total del proyecto, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Un mínimo del diez por ciento (10%) en dinero. 2. Un máximo del diez por ciento (10%) en costos indirectos, que se podrán distribuir de la siguiente manera: *Un 1 % correspondiente a los estudios de preinversión del proyecto equivalente al pago de los costos asociados en la formulación del proyecto tales como: Estudios y diseños arquitectónicos del proyecto y los gastos en los que incurran los hogares postulantes para efectos de la postulación. *Un 6% para dirección de obra. *Un 2% para la realización del diagnóstico y el trabajo social y ambiental del proyecto. *Un 1% para pólizas y títulos.

Parágrafo 1°. Cuando las Entidades Oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la Entidad Otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Lo anterior, sin perjuicio que la consignación de este aporte, sea realizado a más tardar dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de cierre de la convocatoria. Si no cumple con los requisitos mencionados, el proyecto será rechazado y por tanto no será evaluado.” De manera que el requerimiento efectuado al oferente como requisito para participar en la convocatoria no obedece al capricho del otorgante sino a una exigencia consagrada en la ley y que no le es dable desconocer pese a los argumentos que expone el libelista. 3.2.

Por consiguiente se descarta de entrada la posible violación del derecho fundamental al debido proceso que podría verse involucrado, toda vez que la respuesta que en su momento fuera dada al Gobernador del resguardo consulta con las normas llamadas a regular el caso. En otras palabras, no se impidió el acceso al subsidio deprecado, sólo que no colmaron los requisitos para acceder al mismo, los cuales no pueden superarse de la forma pretendida por el actor. 3.4.

Además, revisada la normatividad referida, aparece que la misma tiene como destinatarios a personas en especiales condiciones de vulnerabilidad, entre ellas, desplazados, personas en niveles I y II del Sisbén, damnificados por desastre o calamidad pública, comunidades afrocolombianas e indígenas, quienes deben todas someterse a las reglas previstas para acceder al subsidio.

Es más, aparece que a estos últimos se les exime de la pertenencia a un nivel de Sisbén y además, al momento de calificarlos se les concede un puntaje superior; por consiguiente se observa que son considerados sus intereses de manera especial. 3.4. Ahora que si el móvil para acceder a la solución de vivienda es bajo la calidad de damnificados por factores climáticos, debe esperarse a que se dé lugar a la respectiva convocatoria, ya que una de las modalidades para el acceso a éste refiere a “hogares afectados por desastre natural o en situación de calamidad pública declarados" 5.

Así las cosas, alejada de la realidad se muestra la pretensión del accionante al invocar la violación de sus derechos fundamentales, razón por la cual, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. 6. Finalmente, en lo relacionado con el derecho de petición, según indicó el Tribunal no aparece prueba sobre su presentación por el accionante y si bien, el Gobernador del Resguardo puede presentar peticiones a favor de la comunidad que representa, ello no habilita a sus miembros para reclamar a título personal su protección, como tampoco el hecho de que en el cuerpo de aquél se advierta un interés general, pues quien está legitimado para invocar su amparo es el peticionario.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER � Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012 y el reglamento operativo del programa de vivienda de interés social rural año 2013 (segunda convocatoria) � “Artículo 10º. Entidades otorgantes. La Entidad Otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural, será el Banco Agrario de Colombia S.A. Las Entidades Otorgantes de los recursos de las contribuciones parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar destinados al subsidio de vivienda rural, serán ellas mismas, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes sobre la materia.” � Artículo 11, Decreto 1160 de 2010 � Artículo 5 del Decreto 1160 de 2010 1 16