CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70501 A/. Luz Helena González de Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70501 A/. Luz Helena González de Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 405 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- respecto del fallo proferido el 24 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo incoado por LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO, a través de apoderado, contra la Fiscalía 187 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y los Juzgados 38 Penal del Circuito de Bogotá –Ley 600 de 2000- y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 1.

ANTECEDENTES Los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “De la solicitud de amparo constitucional y de los documentos allegados en su trámite se infiere lo siguiente: 2. Julio Cesar (sic) Osorio Naranjo y LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO fueron los representante legales de la sociedad Industria y Comercio Papelero Ltda., y en tal calidad eran los responsables de consignar a favor de la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el dinero que recaudaron por concepto de impuesto al valor agregado (I.V.A.) y retención en la fuente (Retefuente); para lo cual presentaron declaraciones bimestrales de IVA y mensuales de Retefuente, lo cual efectuaron por última vez el 9 de julio de 2004 correspondiente al I.V.A. período 3 de 2004.

En aquellos documentos, Julio Cesar Osorio Naranjo relacionó como dirección la “Calle 16 No. 17-43”, la cual correspondía con el lugar de “notificación judicial” y “comercial” transcrita en el certificado de cámara de comercio, sitio donde le fueron enviadas comunicaciones del “aviso persuasivo penalizable”. 3. El 1º de julio de 2004, mediante auto No. 155-007757, la Superintendencia de Sociedades, decretó la apertura al trámite de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad Industria y Comercio Papelero Ltda., y se designó un liquidador. 4.

Mientras tanto, por no haber consignado el dinero recaudado por I.V.A. y Retefuente, el 16 de junio de 2005, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –D.I.A.N.- presentó denuncia penal contra Julio César Osorio Naranjo y LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO, representantes legales de la sociedad contribuyente Industria y Comercio Papelero Limitada, respecto de obligaciones penalizables comprendidas entre el año de 1999, 2011, 2002, 2003, y por último la relacionado con I.V.A. periodo (sic) 3 (mayo-junio) año gravable de 2004.

Así mismo, la entidad denunciante aportó como dirección de notificaciones de los responsables de las obligaciones penalizables la Transversal 42 No. 105-16. 5. El asunto correspondió a la Fiscalía 187 Seccional de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia de Bogotá (sumario 806776-Ley 600 de 2000), quien el 29 de julio de 2005, decretó la apertura de investigación y ordenó vincular a Julio César Osorio Naranjo y LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO mediante indagatoria y el decreto de algunas pruebas.

A pesar que la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó que la sociedad industria y comercio Papelero Ltda “en liquidación obligatoria” se ubicaba en la “cll 16 No. 17-43”, la Fiscalía Instructora envió en dos oportunidades telegramas citatorios a LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO a la Transversal 42 No. 105-16” dirección suministrada por la D.I.A.N., sin embargo la correspondencia fue devuelta por la empresa postal. 6.

Entre tanto, en auto de 22 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de la sociedad Industria y Comercio Papelero Ltda. 7. Ahora en el proceso penal, el 19 de febrero de 2008, la Fiscal Instructora ordenó la captura de la accionante, con fines de indagatoria. 8. En ese orden de ideas, mediante resolución del 13 de mayo 2008, la mencionada fiscalía la declaró persona ausente y designó defensor de oficio. 9.

Posteriormente, el 21 de julio de 2008, se declaró cerrada la instrucción, y respecto de LUZ HELENA GONZÁLEZ DE OSORIO no se evidencia que se hubiese enviado telegrama para notificarla del contenido de tal providencia. 10. Una vez corridos los términos para alegar de conclusión, la Fiscalía 187 Seccional de Bogotá, profirió resolución de acusación contra Julio César Osorio Naranjo y LUZ HELENA GONZALEZ DE OSORIO, como presuntos autores responsables del delito omisión del agente retenedor, respecto de varias obligaciones penalizables.

Para efecto de la notificación de la resolución de acusación, todos los sujetos procesales fueron citados, menos la accionante. 11. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600 de 2000), que luego de correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); celebró audiencias preparatoria el 2 de marzo de 2009, y pública 11 siguiente, todo lo anterior sin citar a los implicados. 12.

El 3 de junio de 2009, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, emitió sentencia donde condenó a Julio César Osorio Naranjo y LUZ HELENA GONZALEZ DE OSORIO como autores del delito de omisión del agente retenedor, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de $147.268.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 13.

Actualmente, el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, ejecuta la pena; autoridad judicial que mediante auto de 26 de diciembre de 2012, revocó a la accionante la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el no pago de perjuicios. 14. A través de apoderado judicial, LUZ HELENA GONZALEZ DE OSORIO acude a la acción de tutela, con fundamento en que la dirección Transversal 42 No. 105-16, “no corresponde a la realidad y causó error a la administración de justicia…se repite con una dirección que no corresponde al domicilio principal de la empresa INDUSTRIA Y COMERCIO PAPELERO LTDA.” 15.

El apoderado judicial de la accionante refiere que ella suscribió las declaraciones de retefuente de los periodos 5 y 6 de 2003 en las que señaló como dirección la calle 16 No. 17-43; por lo que no se explica de donde la D.I.A.N., suministró la Transversal 42 No. 105-16; razón por la cual, las citaciones envidadas (sic) la Fiscalía Instructora nunca llegaron a la procesada.

El 12 de marzo de 2012, HELENA GONZALEZ DE OSORIO conoció del proceso penal que se seguía en su contra, porque fue aprehendida con ocasión de la orden de captura expedida por la Fiscalía Instructora para ser escuchada en indagatoria; por todo lo anterior, el apoderado de la actora estima que se le vulneró a su representada los derechos fundamentales de defensa, al debido proceso, y el acceso a la administración de justicia. 16.

El apoderado judicial de HELENA GONZALEZ DE OSORIO, solicita se ordene “decretar la nulidad del proceso penal a partir del auto de cierre de la investigación penal acaecida el 21 de julio de 2008, con el fin de dar oportunidad a la procesada HELENA GONZALEZ DE OSORIO de ser escuchada en indagatoria, presentar las pruebas que estime convenientes y necesarias, tener la posibilidad de presentar los alegatos para la calificación del sumario e impugnar cualquier decisión en su contra.

En su defecto, se decretará la nulidad de la actuación en la etapa de juicio, a partir del auto que avocó el conocimiento y señaló fecha para audiencia preparatoria, ante el Juzgado 38 Penal del Circuito””.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Precisó que con base en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad perteneciente a la enjuiciada se libró telegrama a la dirección allí registrada, calle 16 No, 17-43, el cual fue devuelto por la oficina de correo, a pesar de ello el 19 de febrero de 2008 la Fiscalía profirió resolución en la que dispuso la captura con el fin de oírla en indagatoria. 2.

El 21 de julio del mismo año emitió resolución que declaró cerrada la investigación y el 23 de octubre siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, sin que se hubiese librado comunicación alguna a fin de notificar a la implicada. 3. En cuanto a la dirección suministrada por la denunciante como el domicilio de la sociedad, Transversal 42 No. 105-16-, que a su vez fue la que consignó el liquidador de la misma en la declaración bimestral del IVA, dijo no ser cierto “pues ella no fue quien suministró tal lugar de ubicación a la dirección de impuestos”. 4.

Tampoco se halló citatorio alguno en la etapa de juicio ni diligencia tendiente a fin de localizarla, de donde concluyó que dentro de la actuación existió un error por parte de la DIAN que afectó el principio de lealtad previsto en el artículo 17 de la ley 600 de 2000, desarrollado en el numeral 1 del artículo 145 ídem, toda vez que informó la dirección para localizar al liquidador dando a entender que era la misma de la implicada cuando ello no era así, por cuanto en el trámite de liquidación los representantes legales originales fueron desplazados. 5.

La DIAN conocía que el domicilio de la procesada era la calle 16 No. 17-43 puesto que allí remitió el requerimiento sobre las obligaciones penalizables para denunciarla y con la suministrada en la denuncia –transversal 42 No. 105-16- generó un “error inducido” y de paso incumplió con el deber que le asistía de actuar con mayor diligencia, pues a este lugar fueron remitidos los dos únicos telegramas que se libraron durante toda la actuación, situación que dio lugar a la vinculación como persona ausente, condición en que estuvo dentro del trámite del proceso con un resultado adverso a la procesada, sin que hubiese tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. 6.

Acorde con lo anterior, concedió el amparo de los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de ello, decretó la nulidad de lo actuado “desde el cierre de la fase probatoria en la etapa de juzgamiento, dispuesta en la audiencia pública llevada a cabo el 11 de marzo de 2009” y la cancelación de las órdenes de captura dispuestas en contra de Luz Helena González de Osorio.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impugnó el fallo y sustentó su inconformidad en los siguientes términos: 1. La función de la entidad en su calidad de denunciante y víctima dentro del proceso de concretaba a aportar los elementos que tuviera en su poder y que permitieran a la jurisdicción penal la ocurrencia del ilícito, por ello comparte lo dicho por el a quo en cuanto a que la Fiscalía no desplegó las diligencias tendientes a obtener la dirección de la procesada y aquí accionante, pues es claro que la carga de identificar, individualizar y ubicar al supuesto implicado recae en el ente investigador, de ahí que desvirtuado queda el presunto error inducido endilgado a la DIAN. 2.

Para la época de los hechos la señora Luz Helena González no había presentado declaración de impuesto a la renta y complementarios y por tal razón no figura en la base de datos dirección alguna para remitir las comunicaciones administrativas, que, advierte, son distintas a las de tipo judicial. 3. Mediante auto del 1 de julio de 2004 de la Superintendencia de Sociedades se inició el procedimiento de liquidación obligatoria de la firma Industria y Comercio Papelero Ltda., efectuándose la inscripción en el RUT el 14 de marzo de 2005 en donde se consignó como dirección de ubicación la transversal 42 No. 105-16, momento a partir del cual la Administración contó con la información para ubicar y clasificar a dicha sociedad. 4.

Antes de la creación del RUT las comunicaciones se enviaban a la dirección registrada en la respectiva declaración que se hubiese presentado, y para las sociedades la consignada en la Cámara de Comercio. 5. En la denuncia se señaló la dirección reportada en el RUT para la sociedad, a la cual se aportaron las declaraciones que la soportaban, donde figuraba el lugar de ubicación de la sociedad antes del proceso liquidatorio, que es la misma registrada en el RUT, de tal manera que no resulta acertado sostener que la DIAN indujo en error y engañó a la administración de justicia, por cuanto dentro del proceso se allegaron todos los elementos probatorios en poder de la entidad, los cuales debieron ser analizados y sopesados por la Fiscalía. 6.

El sustento del ente acusador para vincular a la procesada en calidad de persona ausente obedeció a la imposibilidad de lograr su ubicación a pesar de los esfuerzos dirigidos en tal sentido, lo cual desvirtúa el argumento del Tribunal para estructurar la causal de procedencia de la tutela contra la sentencia condenatoria, pues a raíz de esa circunstancia se siguió el trámite legal previsto para estos eventos. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó el amparo invocado. 2.

El artículo 86 de la Carta Política consagra la facultad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Importa igualmente precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una tercera instancia a la cual se pueda acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. Es más, en un Estado Social de Derecho respetuoso del debido proceso, en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o -mejor aun- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales, principalmente a la rama penal, unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una de las causales de procedibilidad que la jurisprudencia ha decantado para la procedencia de la tutela cuando se censura una decisión judicial.

Sobre la observancia de las formas propias de cada juicio, se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: “4.1. Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La Corte se ha referido a este derecho, precisando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.

Una de las principales garantías del debido proceso es, precisamente, la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”. 4.

En el caso objeto de estudio se evidencia el incumplimiento de las reglas precitadas, ya que se presentó una actuación contraria a la actividad jurisdiccional que hace necesaria la intervención del juez constitucional en aras de dar prevalencia a los derechos fundamentales involucrados. Lo anterior está soportado en las siguientes razones: 4.1.

Con base en la denuncia instaurada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se inició la correspondiente investigación en contra de Luz Helena González y otro, quien fuera vinculada a la misma en calidad de persona ausente, condición en la cual fue tramitado el proceso que finalizó con sentencia condenatoria por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 4.2.

En el escrito que contiene la noticia criminis la autoridad denunciante consignó que la dirección de ubicación de la presunta implicada era la transversal 42 No. 105-16 de Bogotá, que era la que figuraba en el RUT, registro que se efectuó el 14 de marzo de 2005, conforme lo precisó el impugnante. Por su parte, el apoderado de la accionante demanda que en los formatos de retención en la fuente de los meses de mayo y junio de 2003 objeto de la conducta penal, se consignó como dirección de la empresa la calle 16 No. 17-43 de Bogotá. 4.3.

Acorde con lo anterior, no ve la Sala que la DIAN hubiese faltado al principio de lealtad que se le endilga, pues conforme se dijo en la impugnación la dirección que se señaló en la denuncia era la que aparecía consignada en el Registro Único Tributario, y, además, ningún interés le asistía para ocultar tal información, por cuanto su obligación era la de poner en conocimiento la posible comisión de una conducta punible. 4.4.

Ahora, independientemente de si la entidad denunciante conocía o no el domicilio real de la presunta implicada, correspondía a la Fiscalía instructora dentro de su función investigativa desplegar todas y cada una de las labores con miras a ubicar el domicilio de la persona comprometida en los hechos puestos en conocimiento, obligación que omitió si en cuenta se tiene lo relacionado por el a quo en el cuerpo de la providencia, donde se advierte sobre la remisión de un telegrama -19 de febrero de 2008- citándola para oírla en indagatoria, el cual fue devuelto por la oficina de correos, a pesar de ello en resolución del 13 de mayo siguiente la declaró persona ausente, y así se emitieron las demás decisiones sin que se hubiese insistido en enterarla de las mismas, omisión que se trasladó a la etapa de juicio. 4.4.

Si bien es cierto que en la precitada resolución se hizo mención a la imposibilidad de obtener su comparecencia, como lo afirma el censor, tal argumento queda sin fundamento con lo señalado en precedencia, donde se dejó en evidencia la falta de diligencia por parte de la Fiscalía. Para reforzar lo anterior, resulta válido resaltar que en virtud a que la persona denunciada era representante legal de una sociedad, su ubicación no resultaba tan dispendiosa o imposible como se dijo en dicha decisión, pues existían mecanismos aptos para ello, por ejemplo, acudir a la Superintendencia de Sociedades, según bien lo adujo el quo. 5.

Con base en lo expuesto, la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Luz Helena González de Osorio no amerita discusión alguna, puesto que se le impidió ejercer el derecho a la defensa dentro de la actuación que se siguió en su contra. En consecuencia, el fallo será confirmado pero con la siguiente aclaración: Si bien el Tribunal decretó la nulidad a partir del cierre de la fase probatoria en la etapa de juzgamiento que se dispuso en la audiencia pública, esa determinación no se corresponde con el amparo de los derechos dispuesto, por cuanto impide a la enjuiciada debatir o allegar pruebas tendientes a infirmar lo expuesto por el denunciante; de ahí que la nulidad del proceso se extenderá a partir del traslado de 15 días previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, lapso durante el cual los sujetos procesales podrán preparar las audiencias preparatoria y pública. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la modificación consistente en que la nulidad del proceso que se adelantó en contra de Luz Helena González de Osorio se extiende a partir del traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 179 cno. Tribunal � Fol 44 copias instr � Fol 81 y 82 cuad instr � Fol 66 cuad instr 1 � Fol 85 cuad instr. � Fol 38 a 42 cuad tutela � Fol 88 cuad instr � Fol 88 � Fol92 a 96 cuad instr � Fol 100 cuad instr � Fol6 cuad juzg � Fol 9 a 12 cuad juzg � Folio 43 a 52 cuad Juzg � Fol 2 cuad tutela � Artículo 1 y 2 de la Carta Política. � Artículo 29 de la C.N. � Sentencia T-218 de 2010 � Folio 48 PAGE