Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela. 70496 Primera instancia FABIO WILLIAM ZAMBRANO RICO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 381 Bogotá. D.C., diecinueve de noviembre de dos mil trece Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por FABIO WILLIAM ZAMBRANO RICO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 14 de octubre de 2011, FABIO WILLIAM ZAMBRANO RICO fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué a la pena de 12 años y 6 meses de prisión y multa por valor de 3.530 salarios mínimos legales mensajes vigentes, al hallarlo responsable, en calidad de coautor, del delito de concierto para delinquir agravado, y de autor del concurso heterogéneo con las conductas de peculado por uso y cohecho propio.

En esa misma sentencia fue absuelto del delito de Concusión. 2. Decisión confirmada integralmente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante fallo del 10 de diciembre de 2012. Las partes guardaron silencio respecto del recurso extraordinario de casación, cuyo término se venció el 24 de enero de 2013. 3.

La Sala Penal de esta Corporación, el 12 de marzo de 2013 (Exp.: T-65593), negó solicitud de amparo constitucional con la cual el actor pretendía la aplicación del “principio de favorabilidad” para efectos de que se contabilizaran los términos para impetrar el recurso extraordinario de casación, conforme al artículo 183 del Código de Procedimiento Penal y no según la modificación introducida por la Ley 1395 de 2010. 4.

En opinión del accionante, las autoridades judiciales accionadas, en los fallos de primera y segunda instancia, incurrieron en una vía de hecho “que desemboca en un defecto fáctico, porque el fundamento probatorio de la decisión es inadecuado, por cuanto la decisión se fundamentó en prueba ilícita, por ser incluida al proceso con violación al debido proceso, originado en el desconocimiento de las normas sobre pruebas …” –Resaltado en el original- Sustenta la queja en los siguientes argumentos: i) “El punto central que fundamenta la presente acción es el referente al relato de JOSÉ ALEXANDER GRANADA GALLÓN rendido en interrogatorio al indiciado, el cual no fue convalidado mediante declaración que permitiere ser controvertido a pesar de haber sido solicitado como prueba por la fiscalía (sic) dentro del escrito de acusación; dado que este se negó a responder el interrogatorio realizado en el juicio oral por parte de la fiscalía (sic) y la defensa” ii) “El fallo tanto de primera como de segunda instancia, desconoció el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que exige para proferir fallo condenatorio, que los medios de comprobación producidos en el juicio oral ante funcionario judicial, cuenten con el valor probatorio suficiente para llevarle al conocimiento más allá de toda duda razonable, a cerca (sic) de la conducta o conductas definidas en la Ley como delito y de la responsabilidad del acusado.” iii) “… lo que ocurrió fue que integraron al recaudo probatorio pruebas que fueron practicadas por la Fiscalía en la etapa de investigación que no fueron aducidas como prueba en audiencia preparatoria, como tampoco en el juicio oral, pues solo se llevaron al juicio oral como prueba de impugnación de credibilidad, y no como prueba de cargos que sirviera a la Fiscalía para quebrar la presunción de inocencia de FABIO WILLIAM ZAMBRANO RICO.

Luego, a lo que se refiere la Sentencia antes mencionada de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 31946, es que se puede integrar al juicio oral las pruebas practicadas en la etapa de investigación al juicio oral, pero solo tiene efectos para la impugnación de credibilidad de testigos, mas no para ser valorada como prueba de cargos, pues como ocurrió en este caso, el Testigo concurrió y se abstuvo de declarar, pero manifestó que “lo dicho anteriormente era cierto”, no puede el juez utilizar esta figura para llevar a juicio oral una prueba que sólo era legalmente practicada con las plenas garantías del debido proceso, del derecho de la defensa y de contradicción y de audiencia, solo si respondía cada una de las preguntas del interrogatorio directo, re directo (sic) de la fiscalía (sic) y del contradictorio de la defensa, pero al abstenerse de hacerlo, se rompió el principio de inmediatez de la prueba, puesto que lo que hizo el testigo fue decirle al juez que ratificaba lo anteriormente dicho fuera del juicio oral, pruebas que no se practicaron en audiencia de juicio, y ausencia de los sujetos y partes en aún (sic) proceso penal del sistema acusatorio colombiano.” 5.

Por lo anterior, el demandante solicita al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, el derecho de contradicción, el derecho de audiencia, el derecho de defensa, el derecho a las formalidades propias del juicio, el derecho a la igualdad, el derecho a la libertad, el derecho al principio de legalidad del procedimiento, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la presunción de inocencia; y el derecho a que las pruebas en juicio oral de las partes en el sistema acusatorio se practiquen en presencia del juez conforme al principio de inmediatez de la prueba, conforme a la plenitud de las formas propias de la práctica de las pruebas en juicio oral, y el derecho a que se introduzca al juicio oral pruebas licitas conforme al debido proceso…”, se declare la nulidad de las sentencias atacadas, y en consecuencia, se ordene al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué excluir como prueba de cargos el testimonio de JOSÉ ALEXANDER GRANADA GALLÓN, alias “el Tigre”, así como “las exposiciones, entrevistas, declaraciones e interrogatorios recepcionados por la Fiscalía en la etapa de investigación y practicados por fuera del juicio oral…” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué manifestó que esa Corporación resolvió, en su oportunidad, la apelación interpuesta por el accionante ciñéndose a la legalidad y el derecho. 2. El Fiscal Quinto Especializado se opuso a las pretensiones del actor por cuanto esa entidad “no vulneró derecho fundamental alguno, tampoco ninguna garantía sustantiva o procesal …” 3.

Por último, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué se pronunció respecto de la queja formulada por el actor, aclarando que: “… dicho tema fue debatido en la sentencia emitida por este Despacho el día 14 de octubre de 2011. Adicionalmente, se debe precisar, tal como se observa en la decisión atacada por esta vía, que la sentencia condenatoria no se fundamentó únicamente en el testimonio del señor GRANADA GALLÓN, sino en otros elementos de juicio que allí se expusieron y que, al ser valorados en conjunto, permitieron arribar a la conclusión que se expuso en la sentencia, la cual fue objeto de revisión y ningún reparo se puso de presente.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

La demanda no es procedente, toda vez que el 24 de enero de 2013 venció el término para la interposición del recurso extraordinario de casación sin que FABIO WILLIAM ZAMBRANO RICO haya acudido a ese mecanismo de defensa judicial. Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, menos aún como en este caso, en el cual el demandante no planteó ni demostró hallarse en alguna situación de perjuicio irremediable, que habilite la intervención transitoria del juez de tutela. 2.

Pese a lo anterior, la Sala debe aclarar que, aunque se aceptara la procedencia de la acción, incumbe a quien la ejercite demostrar, de forma irrefutable, que las decisiones atacadas sólo están envueltas en un manto de legalidad pues, en el fondo, no son otra cosa que la expresión arbitraria o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Además, cuando las censuras recaen sobre la valoración probatoria como ocurrió en el sub júdice, se debe tener en cuenta que la tutela no es el instrumento idóneo para efectos de cuestionar el análisis empleado por la autoridad jurisdiccional, así la apreciación del afectado, e incluso la del mismo juez de tutela, resulten razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

En concordancia, debe tenerse en cuenta que un defecto fáctico se presenta cuando no se ha “decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas en el curso de proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de derechos fundamentales”, caso en el cual debe demostrarse, además, que el medio no valorado, o incorporado ilícitamente, era relevante en la determinación de los hechos que sirvieron de sustento a la decisión judicial.

Entonces, no sólo debe estar probado que el medio probatorio cuestionado fue introducido de manera irregular, además, debe acreditarse que el mismo ha sido la conditio sine qua non en que se funda la sentencia condenatoria. No es suficiente con señalar un error cualquiera, es necesario demostrar la trascendencia del mismo, a tal grado que, corregido el desatino, la decisión resulte claramente diferente.

Nótese que el actor señala un presunto error sin advertir, con claridad, su trascendencia, pues, el testimonio al que se refiere no fue el único medio probatorio que llevó a los juzgadores a la conclusión sobre su responsabilidad penal. Esa circunstancia quedó registrada en el fallo de segunda instancia, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué: “… contrario a lo que manifiesta la censora, la responsabilidad penal de FABIO ZAMBRANO no deviene sólo de las incriminaciones que le hiciera alias el Tigre, pues las manifestaciones de este deponente encuentran eco en la de otros miembros de la organización delictiva…” (Min.: 24:42 a 24-58) Por esa razón, la solicitud de exclusión del testimonio de JOSÉ ALEXANDER GRANADA GALLÓN, “alias el Tigre”, “como prueba de cargos”, es intranscendente, puesto que no es único medio probatorio sobre el que se sustenta la decisión objetada. 3.

En conclusión, descartada la existencia de una violación a los derechos incoados, la Sala negará la protección constitucional deprecada, sumado a que este trámite constitucional no es una instancia más del proceso laboral, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando no han prosperado los medios de impugnación o defensa a los que tenía derecho.

Aceptar la intervención del juez constitucional, en este caso, conduciría a quebrantar la autonomía e independencia judicial, situación que solo es aceptable excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, eventos en los que está habilitada esa intervención. Hipótesis que, como se ha dicho con anterioridad, no se presentan conforme a los medios probatorios existentes en el expediente.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 10 � Fl. 6 � Ibídem. � Fl. 8 � Fl. 24 � Fl. 25 � Fl. 207 � Fl. 213 � Sentencia C-595/05 � Cfr. Sentencia T-957 de 2010, Corte Constitucional. PAGE 1