Tutela 7049 Tutela No. 7049 Henry Alegría león CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 038 Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo del año dos mil (2.000). VISTOS: Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, del 28 de enero del año en curso, mediante el cual concedió la protección al derecho fundamental a la vida en conexidad con el derecho a la salud y dignidad humana, solicitada por el señor HENRY ALEGRIA LEON, y presuntamente conculcados por UNIMEC EPS S.A., Sucursal de Santander.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: 1. Señala el demandante que en el mes de octubre de 1999 los médicos le diagnosticaron que padecía enfermedad infecciosa VIH/ SIDA, y le ordenaron el consumo de medicamentos denominados Combivir y sulfato de indinavir, de nombre comercial Crixivan. Como se encuentra afiliado a la EPS UNIMEC, acudió allí en procura de la citada medicina, pero no ha podido seguir en forma estricta el tratamiento prescrito por cuanto la citada entidad no le ha entregado los medicamentos de una manera oportuna y completa.

Agrega que por este motivo ha estado interno en la clínica Bucaramanga en varias oportunidades. 2. Como considera que con el proceder negligente de la EPS en el suministro de la droga requerida se le están vulnerando sus derechos a la vida y a la dignidad humana, interpuso la presente acción de tutela y solicita se ordene a la entidad accionada le suministre los medicamentos en mención y le garantice la entrega permanente de los mismos, en la cantidad que ordene el médico tratante.

LA DECISION IMPUGNADA: Señala el Tribunal que en el caso en estudio es indiscutible la vulneración del derecho a la vida y por ende a la salud e integridad personal del accionante. Con el no suministro oportuno de los medicamentos requeridos por éste, se está ignorando su grave estado de salud, así como la trascendencia que tiene una enfermedad como el SIDA, y por consiguiente, el derecho que le asiste al paciente de ser atendido de manera rápida, como forma de resguardar el don más preciado, cual es la vida.

Con apoyo en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional indica que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial (Plan Obligatorio de Salud - POS -), puede vulnerar los derechos a la vida, ya que es deber prioritario de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, y cae en el vacío si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico.

Las EPS tienen el derecho, a su vez, de repetir contra el Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del decreto 1938 de 1994, y como lo ha reiterado la Corte Constitucional (SU - 480 de 1997 ). Como consecuencia, dispuso amparar el derecho fundamental a la vida en conexidad con el derecho a la salud y dignidad humana invocados por el demandante, y ordenó a la EPS suministrar oportunamente los medicamentos que demanda la afección que padece el actor, y previno al representante de la entidad accionada para que en el futuro se abstenga de actos u omisiones como los que dieron lugar a la presente acción. LA IMPUGNACION: Asegura el representante legal de UNIMEC EPS.

S.A. que esa entidad nunca ha negado la atención ni los medicamentos al paciente Henry Alegría León, quien presentó la fórmula respectiva con la solicitud de los laboratorios para control VIH el día 13 de enero de 1999 (sic), y el 14 de enero del año 2.000 el Comité Técnico - Científico declaró la pertinencia de los mismos. Indica que los procedimientos se han efectuado de conformidad con las previsiones contenidas en la resolución 05061 de 1997 y el Acuerdo 83 del mismo año. Señala que si bien está de acuerdo en que la salud, en las condiciones expuestas en la tutela, puede comprometer un derecho fundamental, no comparte la aseveración respecto a que la EPS asuma su garantía, porque el Estado es el primer obligado a ello; si UNIMEC se hace cargo de costos distintos a los que le obliga la ley, se crea un desequilibrio dentro del Estado de Derecho, pues se obliga a los particulares a que asuman responsabilidades ajenas.

Como quiera que en el fallo “no se condenó al Ministerio de Salud al recobro”, en tales circunstancias no es posible obtener que lo pagado para salvar la vida sea sufragado por el Estado, mediante repetición. En consecuencia, solicita se adicione la sentencia concediendo la posibilidad de recobro al Ministerio de salud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Tal como lo indica el Tribunal, cuando el derecho a la salud está íntimamente ligado a la vida de quien lo reclama, es la entidad prestadora de salud a la que el paciente se encuentre afiliado la encargada de suministrar los medicamentos y el tratamiento ordenado, pues ante la seria afectación de un derecho tan fundamental como el de la vida, prima su protección sobre cualquier consideración acerca de las limitaciones legales que al respecto se pretendan hacer valer. 2.

En relación con los enfermos de SIDA, la Corte Constitucional ha resaltado el carácter letal de dicha enfermedad, que ocasiona un deterioro progresivo del paciente, y lo coloca en inminente peligro de generar otras patologías; de ahí la importancia de que ellos reciban un tratamiento oportuno para evitarles graves y prolongados sufrimientos.

También ha señalado en forma reiterada que la entidad promotora de salud tiene el deber de suministrarle el tratamiento y los medicamentos que el médico indique, así no se encuentre en el listado oficial respectivo ( T- 125 de 1997; SU- 480 de 1997; T- 171 de 1999). 3. Para que se estructure la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, en las circunstancias planteadas por el petente, no se requiere la negativa a suministrar los medicamentos o tratamientos médicos requeridos, es suficiente conque éstos no se presten o suministren en forma oportuna.

Es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Según el demandante, la demora en la entrega de los medicamentos inhibidores por parte de la EPS, ha motivado su internación en la clínica Bucaramanga, en varias oportunidades. 4. Es por esta razón que la Sala confirmará la decisión del a quo de tutelar los derechos fundamentales del solicitante, a efecto de que la EPS accionada suministre en forma oportuna los medicamentos que demanda la afección que padece el petente, y se abstenga de actos u omisiones como los que dieran lugar a la presente acción de tutela. 5.

Tiene razón el impugnante al señalar que el pretender que las EPS asuman los costos por los tratamientos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) generaría una alteración del equilibrio financiero - económico del contrato. Precisamente en relación con dicho aspecto la Corte Constitucional ha resaltado el derecho que le asiste a dichas entidades para obtener del Estado el reconocimiento de aquellos costos que sobrepasan las previsiones legales, a través de la repetición. Este es, indudablemente, uno de los mecanismos que permiten recuperar el equilibrio a que hace alusión el representante legal de la EPS accionada. 5.1.

Cabe resaltar que en la sentencia aludida por el impugnante (SU- 480 del 25 de septiembre de 1997) la Corte Constitucional señala al respecto: “…Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado.

Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993).

Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido”. 6. Es indudable entonces que a UNIMEC EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo pagado en cumplimiento de la orden contenida en la parte resolutiva de la providencia impugnada, en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que no se afecte, como se indicó en precedencia, el equilibrio financiero del contrato por ella celebrado con el Estado para la prestación del plan obligatorio de salud a sus usuarios. 6.1.

Pero para ello, no es cierto que el Juez Constitucional tenga que condenar previamente al Ministerio de salud, como lo pretende el impugnante. Le basta a la EPS demostrar que sufragó los costos por concepto de medicamentos excluidos del POS para, mediante los trámites correspondientes y ante la jurisdicción competente, obtener el reconocimiento de tales valores.

No es función del Juez de tutela el declarar o reconocer derechos, sino el otorgar el amparo a los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política y el decreto reglamentario 2591 de 1991. 7. Por otra parte, no se puede soslayar la obligación que tiene el paciente para asumir, en la medida de sus posibilidades, el costo de los medicamentos no contemplados en el POS, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 28 del Decreto 806 de 1998.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló en SU - 819 de octubre 20 1999: “ Se debe dar aplicación al Decreto 806 de 1998 en cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas prestaciones excepcionales. i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.

De otra parte, la preservación de los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco del Estado social de derecho, impone tanto al juez de tutela, cuando se acuda a este mecanismo para obtener la defensa del derecho a la salud y por conexidad a la vida, como a las autoridades gubernamentales, representadas por el Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de pago.

Es que no puede olvidarse que en estos supuestos, se están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad social en salud. Finalmente, no sobra reiterar que conforme a la Constitución Política, la protección del derecho a la vida incumbe no sólo al Estado, o a la organización que éste establezca, según el sistema acogido, sino también a la sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental.” 7.1.

Como quiera que en el caso en estudio no se ha acreditado cuál es la capacidad económica real del petente a efecto de establecer si está en condiciones de compartir el costo de los medicamentos que requiere frente a una situación de inminente riesgo para su vida y, se desconoce su capacidad económica para sufragarlo, se sostendrá la declaración de procedencia de la acción de tutela, pero bajo la consideración de que a partir de la notificación de este proveído, el demandante contará con el término de un mes, en el cual deberá continuar recibiendo los medicamentos aquí relacionados, tal como lo ha determinado el a quo hasta la fecha, para demostrarle a la entidad que carece de medios económicos para cubrir la cuota de recuperación o bien para pagarla.

De probarse la primera situación ( su incapacidad económica), la EPS podrá repetir ante el FOSYGA; si se comprobare que el paciente está en capacidad de pagar, la suspensión del suministro de los medicamentos por fuera del POS sería la consecuencia de su negativa a cumplir con las cargas que en virtud de la ley le corresponde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo del 28 de enero del año en curso, proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga en favor de HENRY ALEGRIA LEON, con la aclaración que la protección de sus derechos a la salud y a la vida es transitoria de acuerdo con las consideraciones indicadas en la parte motiva de esta decisión. 2º. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 3º.

En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 11