TUTELA 70483 República de Colombia JOSÉ DEL CARMEN VILLANUEVA RAMOS. Otra Corte Suprema de Justicia TUTELA 70483 República de Colombia JOSÉ DEL CARMEN VILLANUEVA RAMOS. Otra Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 377 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el agente oficioso de JOSÉ DEL CARMEN VILLANUEVA RAMOS y ROSARIO CASTRO GONZÁLEZ, en contra del fallo de tutela proferido el 2 de julio último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y vivienda dignas, salud, seguridad social y medio ambiente sano, presuntamente vulnerados por la Gobernación del Atlántico, Presidencia de la República - Unidad Nacional para la Gestión del Riesgos de Desastres y Alcaldía Municipal de Juan de Acosta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el memorialista que actúa en calidad de agente oficioso respecto de sus padres, quienes por su avanzada edad (70 años) y afecciones en la salud no pueden ejercer directamente el mecanismo constitucional. Seguidamente, afirma que sus progenitores residen en el Corregimiento de San José del Saco, jurisdicción del Municipio de Juan de Acosta, Atlántico, quienes junto con los 3.000 habitantes que viven en el lugar, se encuentran en amenaza por la furia de dos arroyos que se juntan al entrar al Corregimiento.

Aduce que las autoridades demandadas han sido incapaces de solucionar la problemática referida, pues ni siquiera han presentado un proyecto para canalizar el arroyo, ni mucho menos para levantar gaviones o muros de contención que protejan a la población de una catástrofe, esto es, ninguna actividad preventiva han desplegado para asegurar la seguridad de la comunidad.

Asegura que en cualquier momento va a presentarse una tragedia como la ocurrida el 20 de noviembre de 2011 cuando 60 casas fueron destruidas por la avalancha de los arroyos y más de 1.300 personas resultaron damnificadas. En el mismo sentido, destaca que las inundaciones ponen en peligro de muerte a todos los habitantes, al tiempo que, manifiesta, la vivienda de sus padres y las demás del lugar “corren el inminente riesgo de ser destruidas, afectando de contera su salud y su integridad personal, si tenemos en cuenta el estado de pánico, de desespero e incertidumbre que esta situación genera, estando expuestos permanentemente a que esta avalancha los ahogue en cualquier momento”.

Con todo, añade que la Alcaldía Municipal del lugar, para apaciguar el clamor ciudadano, de manera improvisada está construyendo 5 metros de gaviones, sin elaborar un estudio serio de la dimensión del problema, “cuando la situación es más compleja y requiere de una inversión millonaria del Gobierno Nacional”. Con base en lo expuesto, pide se amparen los derechos fundamentales de los actores y se ordene a las accionadas que inicien las gestiones necesarias para contratar un estudio por parte de expertos que determine las medidas y obras que deben adoptarse para resolver el problema noticiado y, una vez, allegado, inicien las obras que deban ejecutarse en un plazo que no supere 6 meses, mediante un plan de acción específico.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 18 de junio del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las entidades accionadas. 2. La Gobernación del Atlántico explicó que la gestión del riesgo, según los Decretos 919 de 1989 y 1523 de 2012, está a cargo de los alcaldes municipales, concurriendo los departamentos sólo de manera subsidiaria ante la ausencia de la gestión municipal.

En punto del cauce del arroyo que presuntamente amenaza los derechos de los actores, manifestó que la Gobernación del Atlántico ha realizado varias gestiones para mitigar el daño causado por dicha afluente, como la entrega de sacos de polipropileno y el dragado mecánico del cauce de una de las corrientes. Aunado a ello, añadió que está gestionando ante la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, el suministro de varios elementos con el propósito de estabilizar de manera definitiva los puntos críticos de los taludes y viviendas que presentan riesgos. 3.

El Tribunal de primera instancia denegó el amparo solicitado. En sustento, aludió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, para colegir su improcedencia ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como precisamente se constata en el caso de autos. En efecto, adujo que la amenaza noticiada por los arroyos que desembocan en el corregimiento en cita es un aspecto que debe ventilarse al interior de una acción popular, pues la queja se dirige a cuestionar la actividad omisiva de las autoridades accionadas, que han rehusado la realización de acciones efectivas para solucionar los problemas que causan las inundaciones.

De otro lado, sostuvo que el agente oficioso pretende la protección de derechos colectivos relativos al medio ambiente sano y a la salud pública, eventualmente amenazados por las condiciones de riesgo generadas por los arroyos, términos en los cuales no vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable susceptible de protección por esta vía. Con todo, expuso que de los derechos cuya protección se invocó, solamente tiene el carácter de constitucional fundamental el derecho a la vida, cuya afectación no aparece siquiera en forma sumaria acreditada, en tanto los demás están enmarcados dentro de los derechos sociales, económicos y culturales consagrados en el Título II de la Carta Política.

Finalmente, argumentó que el derecho a la vida de los habitantes del Corregimiento de San José del Saco encuentra garantía en los planes que adopten las entidades territoriales, que como se advirtió del informe rendido por la Gobernación del Atlántico, ya se vienen adelantando. 4. El agente oficioso exteriorizó su inconformidad con el fallo.

En ese sentido, insistió en la afectación del derecho a la vida de los actores, pues “están condenados a pena de muerte, debido a la negligencia y omisión de las entidades accionadas, que no han hecho absolutamente nada para evitar que este arroyo se desborde nuevamente y los ahogue”. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

El libelista pretende a través de este medio de protección, se ordene a las accionadas que inicien las gestiones pertinentes para adoptar las medidas y obras que resulten necesarias para resolver el problema de las inundaciones causadas por dos arroyos que se juntan al entrar al Corregimiento de San José del Saco, jurisdicción del Municipio de Juan de Acosta, Atlántico, pues los habitantes se encuentran en inminente riesgo de perder sus viviendas y sus vidas están en peligro.

Desde dos perspectivas plantea el actor la procedencia de la acción de tutela en este asunto: la primera, como mecanismo definitivo de protección al afirmar el peligro actual para el derecho fundamental a la vida, derivado del daño a los derechos colectivos de (i) gozar del acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y (ii) a la seguridad y prevención de desastres previsibles y, de otra, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Ninguna de las dos formas de procedencia de la acción de tutela se vislumbra procedente en este asunto, conforme pasa a considerarse. En relación con la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección, tiene discernido la Corte Constitucional en sentencia SU-1116 de 2011 lo siguiente: “Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo".

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario”.

El memorialista en tal sentido, se refirió a la amenaza del derecho fundamental a la vida de sus padres y demás habitantes del Corregimiento de San José del Saco, jurisdicción del Municipio de Juan de Acosta, Atlántico, quienes consideró se encuentran en inminente peligro de morir ahogados por la fuerte corriente que generan los dos arroyos que desembocan en dicho lugar, máxime al advertir que en pasada oportunidad, específicamente el 20 de noviembre de 2011, los arroyos causaron la destrucción de 60 casas y más de 1.300 personas resultaron damnificadas.

No obstante, la premisa resultó desprovista de elementos de persuasión que la respaldaran, en la medida en que el agente oficioso no aludió a esa afectación subjetiva de los derechos en cita, necesaria para demostrar la procedencia de la acción de tutela conforme se viene señalando. En efecto, que se admita la gravedad de la situación presentada por causa de dichos afluentes en el año 2011, a más de acreditar la afectación de derechos colectivos y de carácter económico, social y cultural –como la vivienda–, no demuestra automáticamente el peligro para el derecho a la vida de los padres del opugnador, pues de lo aportado al infolio no puede inferirse que, de presentarse nuevamente una inundación, las aguas lleguen a tal nivel puedan producir la muerte por ahogamiento.

Es, sin duda, una afirmación que no encuentra demostración en autos, mucho menos por cuanto en el lamentable suceso ocurrido 2 años atrás, no se registró el deceso de ningún habitante. En síntesis, en el expediente no aparece probado que la acción popular no sea idónea para amparar los derechos fundamentales que afirma vulnerados en conexidad con los derechos colectivos, por cuanto no se advierte la necesidad de emitir una orden judicial individual en relación con algún habitante del Corregimiento de San José del Saco.

Característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas.

Así las cosas, ante la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir el actor, esto es, la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 472 de 1998, en la medida en que se persigue la protección de derechos e intereses colectivos conforme lo discernió con acierto el a quo, estudiará la Sala su procedencia como instrumento de carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual requiere de medidas urgentes de la jurisdicción constitucional para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ante las características de inminencia y gravedad que lo revisten.

En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …”. 2 (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto. Lo anterior se afirma, sin pasar por alto que tratándose de sujetos de especial protección, como son los adultos de la tercera edad “el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.

De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos”.

En efecto, toda la problemática referida y su repercusión en los derechos de los habitantes del Corregimiento de San José del Saco, en la actualidad ha sido objeto de medidas tendientes a mitigar los daños que posiblemente puedan causarse en algún momento por la creciente de gran intensidad de los arroyos, lo cual desvirtúa la existencia de un perjuicio de la naturaleza mencionada.

Lo anterior se afirma, porque de acuerdo con lo informado en este trámite, la Alcaldía Municipal de Juan de Acosta, a través del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, adoptado mediante Decreto 110 de 2012, creó el Plan Municipal de Gestión del Riesgo, con el cual se busca priorizar, programar y ejecutar acciones por parte de las entidades del Municipio en el marco de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y de manejo del desastre, teniendo en cuenta las directrices establecidas por el Gobierno Nacional.

Concretamente, mediante dicho plan se crearon unos programas de fortalecimiento de la comunidad a través de comités comunales de ayuda mutua en el casco urbano, corregimientos y veredas (capacitación y organización) en tareas del riesgo de desastres y, específicamente se establecieron las siguientes acciones: (i) Elaboración de plano de emergencia, con indicación de la ruta de evacuación y escape, puntos de albergues en sitio seguro lejos de la amenaza.

(ii) Formulación de estrategias de emergencia, (iii) Creación de un banco de ayudas alimentarias, artículos de primera necesidad, de materiales y herramientas para la respuesta a la emergencia y, (iv) Creación de un banco de materiales para la construcción de albergues temporales. Aunado a ello, se conoce que la Alcaldía celebró contrato de obra No. 007 de 2013 cuyo objeto es la construcción de gaviones para contención del arroyo en el Corregimiento de San José de Saco, Municipio de Juan de Acosta, por virtud del cual se construyó un gavión de 60 metros lineales con una profundidad de 80 cm y una de promedio de 2 metros en gaviones dobles (f. 39).

Así las cosas, ningún elemento de juicio permite advertir que en esta sede debe adoptarse alguna directriz precautelativa para garantizar la protección de los derechos invocados, se reitera, por cuanto la misma se materializó con las gestiones desplegadas por la administración municipal. Las anteriores razones se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre la categoría como derechos colectivos, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01920-01(AP) del 16 de diciembre de 2010. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. � Corte Constitucional T – 148 de 2012 8 16