CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70476 A/. Fabián Alejandro Chica García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70476 A/. Fabián Alejandro Chica García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 377 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el Personero Municipal de Salento, Quindío, respecto del fallo proferido el 21 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por medio del cual negó la acción de tutela instaurada por FABIÁN ALEJANDRO CHICA GARCÍA, representado por el citado funcionario, contra el Ejército Nacional de Colombia, Comando de la Octava Brigada con sede en dicha ciudad y del Comando del Batallón de Alta Montaña número 5 de Génova, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, integridad física, petición, dignidad humana y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia en los siguientes términos: “Se narra en la demanda que el señor Fabián Alejandro Chica García se encuentra adscrito al Batallón de Alta Montaña número 5 “General Urbano Castellanos Castillo” con sede en el municipio de Génova, Quindío, donde presta el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 29 de enero de 2013.

Refiere que las actividades realizadas en dicha institución, así como la alimentación y las condiciones climáticas, le generaron afecciones en su salud, por lo cual, el Comando del Batallón de Alta Montaña le concedió permiso por un tiempo indefinido para que se realizara los tratamientos médicos pertinentes. Narra que en virtud de esos padecimientos, el señor Chica ha acudido en múltiples ocasiones al Hospital San Vicente de Paúl de Salento en busca de atención médica desde el 25 de marzo de 2010 y que en julio 6 de 2013, el especialista en dermatología determinó como diagnóstico una DERMATITIS ATÓPICA “paciente con cuadro clínico de 6 años consistente en aparición de lesiones en cuello y pliegues anticubitales y tórax, pluriginosas que mejoran con corticoides”.

Como corolario de lo anterior, expone que el 6 de julio de 2013, el actor le infirmó (sic) de manera verbal a la Unidad de Talento Humano y de Recursos Humanos de la Octava Brigada sobre su condición médica, solicitando el retiro en filas, toda vez que las actividades físicas y la alimentación desencadenan complicaciones en su diagnóstico médico, y que, ante la negativa, tuvo que acudir a la personería Municipal de Salento, donde oficiaron al Comandante del Batallón de Alta Montaña número 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, de Génova, Quindío, siendo recibido el oficio por el P.F. Rivera Arrubla Luis el 29 de julio de 2013.

Informa que dicha autoridad omitió dar una respuesta a esa solicitud, mientras que las Unidades adscritas al Batallón de Alta Montaña número 5 visitaron la residencia del actor exigiéndole su incorporación inmediata a su labor como soldado regular y que, en consecuencia, la Personería le oficio al Comandante de la Octava Brigada del Ejército Nacional con sede en Armenia, solicitándole que atendiera el caso y diera aplicación a los procedimientos establecidos que le permitieran al usuario la protección de sus derechos, siendo recibido el documento el 17 de septiembre de 2013, pero a la fecha de interposición de la presente acción de tutela –octubre 4 de 2013-, no se ha recibido respuesta alguna.

En cambio, el señor Chica sí se tuvo que reincorporar de nuevo a su servicio militar el 27 de septiembre de 2013 sin que se tuviera en cuenta la incapacidad médica dada por su galeno tratante”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó la solicitud de amparo por las siguientes razones: 1. Precisó en primer lugar que el personero municipal está legitimado para promover la acción de tutela a nombre del aquí demandante, acorde con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, artículos 46 y 49. 2. A continuación y en lo que es objeto de debate, adujo que el derecho de petición invocado no ha sido trasgredido, toda vez que el Comandante del Batallón de Alta Montaña número 5, mediante oficio del 7 de octubre último dio respuesta a la petición presentada por el personero, a través de la cual indicó sobre la imposibilidad de acceder a la pretensión puesto que Chica García debía ser valorado por los médicos adscritos al Dispensario Médico Baser 8.

Agregó que si bien es cierto no se estableció que la misiva hubiese sido recibida por dicho funcionario, sí está claro que la misma fue entregada personalmente a Fabián Chica, remitida en los mismos términos mediante oficio 3190, lo cual indica que el presunto desconocimiento de la citada garantía constitucional ha cesado al haberse dado solución de fondo a la situación que dio origen al aparente menoscabo. 3.

En punto de los demás derechos fundamentales demandados, indicó el Tribunal que el señor Chica García no demostró haber agotado el conducto regular para lograr la desvinculación del Ejército Nacional; por el contrario, se acreditó que el citado se negó a ser valorado por el dermatólogo del Dispensario Médico de la guarnición militar a la cual se halla adscrito, para ahora pretender que con base en una incapacidad médica por un galeno que no pertenece a la institución sea desvinculado del servicio militar obligatorio.

Destacó lo expuesto por el médico del batallón en cuanto a que el citado fue examinado por cuadro de dermatitis atópica y por ello fue remitido para valoración por dermatología con especialista adscrito a la institución y a su vez se dictaminó una incapacidad de 20 o 30 días, pero el quejoso no atendió el procedimiento indicado y optó por acudir a un profesional particular.

Dijo también que en la actualidad está en tratamiento en el Dispensario Médico y que no se halla realizado actividades propias del servicio militar, negándose a ser atendido por los galenos del batallón. Por lo anterior, concluyó que Chica García no puede pasar por alto el conducto regular previsto para la desvinculación del Ejército como soldado regular y que la entidad le ha brindado la atención médica requerida y autorizado la consulta especializada, pero no hizo uso de la orden, dificultándose atender la pretensión, de ahí que ningún derecho se ha vulnerado por parte de la entidad militar demandada.

3. LA IMPUGNACIÓN El Personero Municipal de Salento impugnó el fallo y sus argumentos dirigidos a que sea revocado pueden resumirse en los siguientes términos: 1. No se hizo referencia a la responsabilidad que le asistía al Comando de la Octava Brigada del Ejército al no haber dado respuesta a la solicitud, ente que sólo se limitó a señalar que se haría un seguimiento a la situación del actor sin que se conozca el resultado de sus gestiones. 2.

El Tribunal se limitó a verificar que se haya dado respuesta a las solicitudes presentadas y se olvidó de las condiciones físicas y médicas del demandante, apartándose de los diagnósticos emitidos por los galenos que lo han atendido, quienes pertenecen a la EPS Caprecom, valoraciones que hacen parte de su historia clínica y que dan cuenta de un antecedente aproximado de 3 años de seguimiento y tratamiento. 3.

La decisión de primera instancia vulnera los derechos del accionante toda vez que no instó a las partes a fin de que se proporcione un tratamiento oportuno y eficaz dejando a la deriva sus condiciones físicas y médicas. Agregó que no comparte los argumentos defensivos aducidos por la parte pasiva en cuanto a la diligencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el paciente quien se ha mostrado renuente a comparecer a las diversas valoraciones, pues de haber sido así no habría acudido ante el despacho de la personería en busca de su intermediación. 4.

Señaló finalmente que Chica García enfáticamente sostuvo que la alimentación proporcionada por el ejército y la exposición a actividades físicas, han complicado su situación; además, la asistencia al Dispensario médico del Batallón no es suficiente para el tratamiento de su patología, por eso no puede pretenderse que allí sea tratada cuando es claro que requiere de un procedimiento eficaz e idóneo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no ha vulnerado los derechos fundamentales que demanda. Estas las razones: 3.1. No surge acertado el argumento relacionado con la vulneración del derecho de petición, pues como bien lo refirió el a quo, en la respuesta ofrecida por el Comandante del Batallón de Alta Montaña número 5, dirigida tanto al Personero como al soldado Fabián Alejandro Chica, se indicó en forma clara y precisa la imposibilidad de acceder a la pretensión de retiro de las fuerzas militares, pues para ello debe ser tratado por los médicos adscritos del dispensario del BASER 8, quienes determinan el tratamiento y conducta a seguir.

Ahora, en cuanto a la respuesta que dijo el censor recibió del Comandante de la Octava Brigada, tampoco se vislumbra compromiso alguno a dicha garantía fundamental, toda vez que si se revisan los términos del escrito presentado, estos estaban dirigidos a que se ordenara el trámite correspondiente en torno de la situación del actor, punto sobre el cual se le advirtió por parte del Comandante que se haría seguimiento al caso, lo cual efectivamente se materializó con la comunicación en precedencia señalada, en donde, se reitera, se le indicó el trámite a seguir para un eventual desacuartelamiento.

Por lo anterior, la censura sobre este tópico deviene improcedente. 3.2. Comparte también la Sala lo señalado por el Tribunal para desestimar la violación de los demás derechos demandados y que tiene que ver con la salud del petente. En efecto, de las pruebas a llegadas al expediente se sabe que a Chica García, soldado regular del Batallón de Alta Montaña No. 5 con sede en Génova, Quindío, le fue diagnosticada una “dermatitis seborreica no especificada” por parte de médico particular, y en virtud de ello se solicitó, por conducto del Personero Municipal de Salento, el retiro de las fuerzas militares.

Surge igualmente claro y así lo señaló el impugnante, que el soldado optó por acudir a las respectivas valoraciones ante una entidad ajena al dispensario de la guarnición militar, donde emitieron el respectivo diagnóstico, quien se ha mostrado renuente a la realización del tratamiento dentro de la institución. Pues bien, conforme lo adujo el Comandante del Batallón para ordenar el desacuartelamiento por razones de salud, se debe agotar el procedimiento pertinente, que no es otro que solicitar la respectiva valoración por los médicos adscritos a la entidad, quienes determinarán el estado físico del paciente y con base en él emitirán las recomendaciones del caso.

Como se acaba de ver, dicho trámite no ha sido agotado por parte del quejoso quien pretende con fundamento en un dictamen rendido por médico particular la separación de las fuerzas militares. Además, sin que obren razones válidas, se ha negado al chequeo por parte del especialista adscrito al Dispensario del Batallón, de donde surge evidente que el único responsable de no haberse dado curso a su pretensión es el mismo soldado en razón a la actitud asumida.

Es importante hacer ver al militar y al impugnante que la obligación de seguir el conducto establecido por el batallón para un posible desacuartelamiento tiene razón de ser, porque si una vez efectuado el chequeo de rigor por parte de los médicos se establece la imposibilidad de ejercer las actividades propias del servicio militar, necesario se hace remitirlo a valoración por la junta médico laboral para determinar el grado de la disminución, procedimiento que se echaría de menos en el evento de atender la pretensión del recurrente, lo cual sin duda va en desmedro del actor.

Ahora, no se puede dejar pasar por alto lo expuesto por el médico de la institución en su declaración que obra en autos, quien dejó en claro la patología que padece el militar, en virtud de la cual se estimó necesaria la valoración por parte del dermatólogo y así se dispuso, pero sin justificación alguna no acudió a la cita y decidió asistir al especialista de manera particular.

También sostuvo el galeno que en la actualidad se cumple el respectivo procedimiento médico en el Dispensario y el militar no está realizando las actividades que tienen que ver con el servicio militar. Conforme lo expuesto, no observa la Sala vulnerados los derechos fundamentales que se reclaman, pues con suficiencia se acreditó que se le han brindado todas las oportunidades para que a través de sanidad militar se valore y se adopten las decisiones pertinentes, lo cual no ha sido posible en virtud a la actitud renuente asumida por el soldado, comportamiento que descarta por completo la intervención del juez constitucional.

Acorde con lo señalado, no puede el impugnante aducir que el centro de salud perteneciente a la guarnición militar no resulta suficiente para brindar la atención al paciente, sencillamente porque por negligencia de éste no se pudo realizar la valoración médica por parte del personal adscrito a la institución, luego de trata de señalamientos meramente subjetivos sin ningún fundamento y por lo mismo superfluos para pretender derruir el fallo de primera instancia. 3.3.

En resumen, el soldado Fabián Alejandro Chica García debe realizar los trámites pertinentes para que la autoridad militar determine la posibilidad de disponer el retiro de las fuerzas militares en virtud a sus problemas de salud, y para ello deberá someterse a las valoraciones médicas que los profesionales dispongan. 4. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado. Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 135 cno. Tribunal � Fol. 64 ibídem � Folios 47 a 50 cdno Tribunal 5