CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 70473 ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70473 ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Corte decide la impugnación propuesta por el DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de octubre del presente año, a través de la cual concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por los ciudadanos LUIS ALBERTO ZAMUDIO MONCADA y ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA a favor de su nieta XXX.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere la señora ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA que por su condición de pensionada del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, se encuentra afiliada como cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como beneficiario su compañero permanente LUIS ALBERTO ZAMUDIO MONCADA, con quien procrearon un hijo de nombre LUIS ALBERTO ZAMUDIO ZAMBRANDO.

Refiere que su hijo, mayor de edad y padre de la menor XXX de dos años de edad, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se las entregó para su custodia, cuidado personal y demás derechos, sin que tenga comunicación y conocimiento del lugar donde se encuentra, no obstante su nieta necesita el servicio de salud, ya que en la actualidad presenta una afección en su ojo izquierdo que debe ser tratado con prontitud.

En tales condiciones, los abuelos paternos solicitan se ordene a la entidad accionada la afiliación de su nieta al sistema de Salud de las Fuerzas Militares, para garantizarle los derechos. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar, refirió que el Decreto Ley 1795 de 2000 establece en el artículo 24, quienes son beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que en dicha norma los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tiene derecho a ser beneficiarios de sus afiliados cotizantes, por lo que al registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la entidad en el delito de peculado por uso oficial diferente, más aun cuando la entidad no tiene la posibilidad de hacer recobros ante el FOSYGA.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal concedió el amparo teniendo en cuenta que la presente acción busca que se permita la afiliación de la menor de edad al subsistema de salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria de su abuela paterna ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA, cotizante de la institución, quien tiene a su cargo la custodia y cuidado de la infante.

Sobre el particular refirió a la condición especial que la Constitución, el Comité sobre Derechos del Niño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional le da a los menores, otorgándoles protección especial y erigiendo a categoría de fundamentales sus derechos, con prevalencia sobre los demás, por lo cual la procedencia de la acción la evalúo desde una perspectiva de admisibilidad amplia y favorable a la preservación de los intereses de la menor, a partir de la condición del cotizante dependiente creada mediante el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, la que si bien fue creada para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe hacerse extensiva al régimen especial de las Fuerzas Militares, para respetar los derechos de las personas que dependan económicamente del cotizante al régimen de salud, como el caso de los nietos o nietas, por lo que la acción de amparo resulta procedente en el presente asunto.

En síntesis, consideró el Tribunal que el amparo de tutela resultaba inaplazable en este asunto, razón por la cual ordenó a la accionada que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice la afiliación de la niña XXX al sistema de salud de las Fuerzas Militares, como cotizante dependiente de ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA, hasta cuando los padres biológicos modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante respecto de algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993 o pierda las calidades de beneficiaria.

IMPUGNACIONES La autoridad accionada impugnó la decisión, para lo cual reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda e indicó que los directamente obligados, en principio, para garantizar la prestación del servicio de salud de los menores son los padres, por manera que dicho deber corresponde a la madre de la infante, quien por tratarse de una persona mayor de edad, de quien no se conoce algún tipo de discapacidad e impedimento para asumir sus responsabilidades y estar afiliada como cotizante en SALUDVIDA debe proveer el servicio de salud que requiere su hija, pues la entidad no puede asumir dicha carga económica adicional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en actuación que se reclama frente a la Dirección de Sanidad Militar.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El caso que ocupa la atención de la Sala comporta uno de los eventos de primacía de la Constitución y de su aplicación directa como norma jurídica del ordenamiento, en la solución de un caso en el que se percibe riesgo para los derechos de los niños, frente a quienes la Carta confiere total prelación, por manera que para resolver la impugnación propuesta en el presente asunto, basta traer a colación lo indicado por está Sala de Decisión en la sentencia de tutela proferida el 6 de febrero del presente año dentro del radicado 64998, pues la misma guarda identidad en las circunstancias fácticas y jurídicas propuestas en el presente asunto, por lo que la solución debe ser la misma.

Cierto es que el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares establece en forma reglada quiénes son beneficiarios del mismo. Sin embargo, la perspectiva constitucional no examina la situación a partir de un régimen de exclusión sino en consideración a los principios y valores inmersos en la Carta, que constituyen carta de navegación de nuestro Estado de derecho.

En ese sentido, la decisión impugnada no admite reproche pues se ciñe por completo a los derroteros que sobre el tema ha establecido la Corte Constitucional y que sirvieron de argumento al Tribunal a quo para amparar los derechos de la menor. Precisamente, en un caso similar al que nos ocupa, en el que la abuela de un menor reclamó como cotizante de ese sistema a la Dirección de Sanidad que incluyera a su nieto, de quien legalmente se le concedió la custodia y cuidado, ante la negativa de la institución, amparada en motivos como los que aquí expone, esa Corporación concedió el amparo por los siguientes motivos: El derecho de los niños a la salud y las obligaciones correlativas de las autoridades.

El artículo 44 de la Constitución establece que los niños tienen derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Este mandato inequívoco refleja lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza en lo pertinente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.

Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 1. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: ( ) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud ( ).” Como sucede en todos los casos relacionados con la protección de los derechos de los niños, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.

En materia de salud, este criterio es de la mayor importancia, tanto así que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas –órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, en su Observación General No. 14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), reafirmó que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”.

Es deber de las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las cuales se cuenta la Dirección General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en material de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la práctica la prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal manera que los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en riesgo.

Los regímenes especiales de seguridad social y el deber de interpretación conforme a la Constitución. El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. Ya la Corte ha establecido, en la sentencia C-273 de 1999, que “según el principio de interpretación conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales.

La interpretación de una norma que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un régimen que parte de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”; y en la sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.

El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”. Se tiene, por lo tanto, que las autoridades que integran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, entre las que se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego, particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección constitucional reforzada, como los niños.

En el caso bajo estudio, el Director General de Sanidad Militar refiere la imposibilidad jurídica de afiliar al nieto del cotizante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, invocando para sustentar su decisión, el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 el cual no incluye a los nietos entre quienes tienen derecho a ser inscritos como beneficiarios.

En primer lugar, ya se vio que el Director General de Sanidad Militar, si bien aplicó de buena fe literalmente el artículo 24 citado, no respetó el principio de interpretación conforme a la Constitución al momento de determinar el alcance de las normas que rigen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares – y debió dar aplicación a este principio al estudiar la petición presentada por el señor (…), máxime cuando se invocó la sentencia T-625/09 de la Corte Constitucional en la cual trae a colación la línea jurisprudencial que sobre el caso ha venido reiterando.

Una regla elemental de interpretación jurídica dispone que se debe prestar debida atención a los hechos frente a los cuales se ha de aplicar una determinada norma al momento de interpretar su alcance, en esa medida, el Director General de Sanidad Militar debió tener presente la situación especial de la hija y el nieto, no sólo porque juntos son menores de edad, sino porque sobre el abuelo y padre recae la custodia y cuidado personal, razones que desmeritan la duda, de una posible infracción penal, en virtud que los dineros están siendo destinados a la prestación del servicio de salud respecto de una persona que merece especial protección de sus derechos fundamentales, que precisamente fueron amparados por vía constitucional.

Al haber interpretado el alcance del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y jurídica, el Director General de Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a varios mandatos constitucionales, puesto que implica que los dos menores deberían afiliarse directamente a los regimenes previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin tener en cuenta que forma parte de un núcleo familiar definido en el cual su cuidador directo está afiliado al régimen especial de las Fuerzas Militares-, o bien esperar a que sus progenitores resuelvan asumir los deberes propios de su condición, lo que no puede sobreponerse a los derechos de los menores al ser incierta su actividad productiva o laboral.

Ahora bien, está Sala no discute que la obligación en garantizar la prestación del servicio de salud a los menores corresponde a los padres biológicos o adoptivos como acertadamente lo refiere la entidad recurrente, no obstante dicha regla no puede catalogarse como única o inmodificable, ya que por diferentes circunstancias puede ser modifica, como cuando los padres del menor lo abandonan, fallecen o son menores de edad entre otras eventualidades, pues para suplir dicha problemática y en procura de respetar derechos fundamentales de los infantes o personas de especial protección, el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 creó la figura del cotizante dependiente, la que debe hacerse extensiva al régimen especial de las Fuerzas Militares en tanto no hay normatividad en regule dicha problemática.

Lo anterior, para indicar que si bien se allegó reporte en el que consta que la señora Johanna Elvira Díaz Hernández madre de la menor, se encuentra afiliada a la EPS SALUDVIDA S.A., en calidad de activa, no es menos cierto que al abuela paterna allegó extrajuicio, en el que bajo la gravedad del juramento informa que su nieta “ depende económicamente de mi para todos los gastos ya que no recibe la ayuda económica por parte de sus padres, la mamá la abandono y mi hijo se fue y no se si está dentro o fuera del territorio nacional”, y el acta de conciliación suscrita ante el Defensor de Familia del Centro Zonal de Usme, a través de la cual su hijo y padre de la menor fija la custodia, cuidado personal y demás derechos de la niña en cabeza de los abuelos paternos. (Lo resaltado fuera de texto) En tales circunstancias y para lo que interesa al presente trámite constitucional únicamente, no hay duda que los padres de la menor abandonaron sus obligaciones que constitucional y legalmente le corresponde frente a su hija, fijándolas por el padre en cabeza de los abuelos paternos los que deben velar por el cuidado y bienestar de la menor, por manera que la niña deberá permanecer afiliada hasta cuando los padres biológicos voluntaria o legalmente recobren la custodia o sean obligados a afiliarla al sistema general de seguridad social en salud del régimen contributivo o subsidiado, o pierda las calidades de beneficiaria, toda vez que por su condición no puede quedar sin el servicio de salud ante los quebrantos que viene presentando y los que deben ser tratados oportunamente para evitar daños irreparables al futuro.

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver, entre otras, la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). � Sentencia C-835 de 2002.

En el mismo sentido, ver las sentencias C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 8 15