CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 70456 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 70456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 401 Bogotá. D.C., tres de diciembre de dos mil trece.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por ÉRIKA MARÍA PINO CANO contra el fallo proferido el 15 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín: “Refiere la señora ÉRIKA MARÍA PINO CANO que participó en el proceso de selección ‘procurando méritos y rectitud 2012-2013’ de la Procuraduría General de la Nación, inscribiéndose en la convocatoria para el cargo de Profesional Universitario 3PU-17 de la regional de Antioquia.

Aduce que superó satisfactoriamente las pruebas de conocimiento y la comportamental, (…) sin embargo, encontrando que la calificación obtenida era inferior a la esperada por ella, interpuso los respectivos recursos oportunamente, los cuales fueron resueltos confirmando los resultados iniciales sin una explicación de fondo (sic). “Manifiesta que el 18 de marzo de 2013 entregó físicamente y de forma actualizada los documentos pertinentes para acreditar su formación académica y experiencia profesional, y que el 12 de agosto pasado fue publicado el resultado de la prueba de análisis de antecedentes en la cual le fueron asignados 45 puntos, indicando que el día 14 siguiente y ante las graves incongruencias en la calificación obtenida en dicha prueba, presentó reclamación de dos formas: una mediante la página del concurso y otra a través del correo institucional de selección y carrera de la Procuraduría General de la Nación. “Sostiene que el 9 de septiembre último recibió por correo interno, como empleada de la entidad, la respuesta a la reclamación presentada contra los resultados de la prueba de análisis de antecedentes, enterándose que fue confirmada su calificación de 45 puntos por medio de la resolución número 1018 de 2013, proferida por la Jefe de la Oficina de Selección y carrera de la PGN, en el cual, luego de la transcripción exacta de su resumen de reclamación, la entidad esboza una serie de consideraciones, que además de presentar inconsistencias, resultan distorsionantes (sic) del ordenamiento jurídico y perturbadoras del marco constitucional, legal y reglamentario del sistema de carrera para el acceso y ascenso por merito a cargos públicos.

“Expone que con dicho acto administrativo queda en firme la decisión de excluirla del concurso, por cuanto contra el mismo no procede ningún recurso, soslayando ilegal e inconstitucionalmente cualquiera de sus posibilidades de acceder al cargo de carrera para el cual se presentó y legítimamente ganó (sic) pues superó ampliamente las tres pruebas de la convocatoria.

Además, advirtió que no ha recibido contestación a la totalidad del recurso que presentó, pues tal y como lo señaló en precedencia, presentó de dos maneras diferentes la reclamación, anotando que el 16 de septiembre pasado la secretaria de la oficina de selección y carrera le informó que no se encuentra en estudio ni en trámite ningún otro acto de respuesta y le indican que con la resolución número 1018 de 2013 se resolvió de manera definitiva su reclamo.

“Afirma que pese a que pudiera controvertir los actos administrativos contentivos de la vulneración de sus derechos fundamentales mediante el medio de control judicial de solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, no es dicha acción el medio más idóneo y efectivo en su caso particular, ante la latente amenaza que le representa ser excluida del concurso de méritos en aplicación de criterios ilegales e inconstitucionales, vulnerando sus derechos fundamentales y los de sus hijos y la protección especial de la que debe ser en su calidad de madre cabeza de familia.

“Con base en lo anterior, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la Procuraduría General de la Nación que revoque la resolución número 1018 de 2013 y en su lugar emita una calificación ajustada a derecho, aplicando el sistema de calificación de análisis de antecedentes de los concursos anteriores, y la incluya en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Profesional Universitaria Grado 17.

Adicionalmente, depreca que en protección de su derecho al mínimo vital y en aplicación de la Circular 005 de 2012 de la CNSC (sic), teniendo en cuenta que cumple con los requisitos para desempeñar los cargos de profesional universitario desde grado 17 a 24, el próximo encargo que se realice al interior de la entidad acoja su legítima postulación”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación se opuso a la demanda, “por un lado, por ser improcedente como quiera que la misma se encamina a controvertir actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, y por otro, y si en gracia de discusión se llegare a estudiar de fondo el asunto, por la incuestionable ausencia de la vulneración de los derechos invocados por la parte actora.

“(…) “En el caso que nos ocupa, la acción no busca otra cosa que la modificación en los resultados del concurso sino algo aún más exótico, que es la modificación, a su propio beneficio, de la Resolución 254 de 2012, acto que contiene las reglas del concurso y a las cuales se sujetó la participante desde un principio, luego no puede ahora predicar de ella injusticia o inconformidad por los resultados adversos conseguidos.

En otras palabras, se estaría ante la modificación o revocación de una norma de carácter general, contenida en una resolución expedida por el señor Procurador General de la Nación. “Lo que se pretende con la acción en comento es afectar un acto administrativo contentivo de la convocatoria y las reglas del concurso ‘Procurando Merito y Rectitud 2012-2013’, contenidas en la Resolución 254 de 9 de agosto de 2012, la cual tiene como base los artículos 191 y siguientes del Decreto Ley 262 de 2000, en especial las etapas contempladas en el artículo 194 ibídem emanadas por el despacho del Procurador General, la cual constituye un acto administrativo de carácter general que se encuentra revestido de la presunción de legalidad y por lo tanto de constitucionalidad, y pretende que se anulen las decisiones proferidas dentro del concurso (resolución de la reclamación), actos que son susceptibles de los medios de control destinados a ejercer sus derechos ante las autoridades de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Así las cosas, se advierte la improcedencia de la acción en comento como quiera que existe otro mecanismo ordinario de defensa del derecho presuntamente vulnerado, por lo que la defensa es enfática en manifestar que no es la vía de tutela la indicada para hacer valer unos derechos que se consideran conculcados, porque no se dan los presupuestos legales establecidos por la Constitución Nacional (sic), ni por el Decreto 2591 de 1991 ( ).

“(…) “Debe resaltarse frente al argumento de otorgar puntaje a los requisitos mínimos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Resolución 254 de 2012 y el 1º de la Resolución 255 de 2012, sólo puede obtener puntaje los estudios y experiencia adicional a la exigida como requisitos mínimos, por tanto esa solicitud no es procedente.

Se recuerda que la convocatoria y las reglas del concurso son de obligatorio cumplimiento por parte de la administración y de los concursantes, y fueron aceptados por la tutelante al momento de su inscripción. Las reglas de concursos anteriores no son aplicables a este proceso de selección. “Regla de la proporcionalidad. Solicita la tutelante que se aplique una regla de proporcionalidad por los meses y días de experiencia acreditada, de tal manera que por experiencia se otorgue un puntaje con decimales.

“Sobre el particular debe señalarse, en primer lugar, que el artículo 4º de la Resolución 255 de 2012 sólo prevé puntaje por años completos de experiencia, no por meses ni por días, así: 5 puntos por año de experiencia relacionada y 7 puntos cada año de experiencia especifica. “Como se observa, la regla de proporcionalidad que reclama la tutelante no está prevista como criterio para asignar puntaje, por lo cual, la entidad debe respetar las normas de la convocatoria en igualdad de condiciones para todos los inscritos.

Analizar, interpretar o reformar discrecionalmente los criterios previamente establecidos para asignación de puntos no previstos, desconocería el orden legal que rige el proceso de méritos en el cual se encuentra inscrita la accionante, además de vulnerar el derecho a la igualdad de los demás participantes. “(…) “Cabe destacar que todas las actuaciones surtidas dentro del proceso concursal, se hacen atendiendo una serie de disposiciones legales (Decretos 262 y 263 de 2000;

Resoluciones 254 y 255 de 2012) sin que para ello exista injerencia alguna por parte de funcionarios a la entidad. “(…) “En conclusión, la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus intereses, no demostró que con la decisión se le generara un perjuicio de carácter irremediable, es más, ni lo alegó, y aunado a lo anterior se dejó claro que (…) no se le vulneró derecho fundamental alguno”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado, por cuanto, de una parte, no observó la existencia de perjuicio irremediable, toda vez que “de las pruebas aportadas al proceso se observa que la doctora ÉRIKA MARÍA PINO CANO se encuentra percibiendo el valor de su salario mensual como sustanciadora grado 11 en la Procuraduría General de la Nación con el que puede suplir sus necesidades básicas, razón por la cual no existe vulneración al mínimo vital y no podría hablarse de un perjuicio irremediable (…)”.

Adicionalmente “frente al argumento expuesto (…) sobre la falta de contestación a la totalidad de la reclamación que presentó contra el resultado de la prueba de análisis de antecedentes en razón de que la misma la formuló de dos maneras diferentes, (…) con la resolución 1018 de 2013 la Procuraduría General de la Nación le respondió en debida forma su recurso, ya que aunque hubiese acudido a dos medios para exponer los motivos de su inconformidad, lo cierto es que ambos iban dirigidos hacia el mismo fin, pues tal como ella misma lo expresó en el escrito de la demanda de tutela acudió al correo institucional de la entidad, por cuanto en el portal del concurso no pudo escribir y relacionar todo lo que era de su interés debido a la limitante de los caracteres sin que dicha circunstancia configure la obligación para la entidad de emitir dos resoluciones en el mismo sentido.

“Bajo estas circunstancias (…) lo procedente es acudir ante el Juez Contencioso Administrativo, que es la vía judicial más apropiada para garantizar la protección de los derechos fundamentales en el presente evento (…) -máxime - cuando no existen elementos fácticos o jurídicos que permitan, cuando menos, que la protección constitucional solicitada se dé como mecanismo transitorio, ya que pese a que la actora adujo que en su caso específico dicha vía judicial no resultaba idónea, no se evidenciaron los motivos o circunstancias especiales que configuren la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

LA IMPUGNACIÓN ÉRIKA MARÍA PINO CANO impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. Señaló que sus cuestionamientos no fueron resueltos de fondo y, contrario a lo indicado en el fallo, la tutela si es el medio idóneo para resolver su queja constitucional. Agregó que “pese a los múltiples trámites de control constitucional que pesa contra el proceso de selección –Concurso de Méritos PGN 2012-2013, la entidad accionada persistió en la expedición de los actos administrativos que establecen la lista de elegibles, se debe señalar que si bien como lo ha dicho la Corte, con ella se crea derechos subjetivos de carácter particular y concreto que no pueden ser desconocidos por la administración, también es cierto que si lo que pretende, es continuar y consolidar la serie de actuaciones abusivas (sic) de autoridad en desmedro de los derechos fundamentales que se deben amparar, cabe advertir que aún habiendo publicado dichas listas, más allá de los cargos convocados, así como de los no convocados para los que no se hará la provisión por la actual lista, representan una amplia planta de personal de la PGN que permite garantizar la efectiva protección de los derechos vulnerados de quienes no fuimos (sic) justamente (sic) calificados, más aún cuando la misma lista de elegibles publicada evidencia la persistente vacancia de gran parte de los cargos convocados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda está dirigida a censurar la desclasificación de la accionante del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación, denominado “Procurando Merito y Rectitud 2012-2013”, - en particular para proveer el cargo de Profesional Universitario 3PU-17, respecto del cual hay publicada lista de elegibles del 11 de octubre de 2013-, por la presunta violación al debido proceso e igualdad en el análisis de antecedentes. 2.

Si bien en algunas oportunidades la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no resulta ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable por un defecto objetivo, que puede constatarse y corregirse mediante la acción de tutela y sin quebrantar los derechos tanto de la entidad accionada como de los demás concursantes, cuando su protección no da espera a la culminación del trámite contencioso administrativo.

Sin embargo, en el presente caso, no se observa alguna vulneración con la entidad antes señalada –palpable y objetiva- que pueda ser restablecida por este medio excepcional, toda vez que, si bien la libelista manifestó el presunto cercenamiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, debido proceso y dignidad, se basó en que su desempeño en el cargo de “ Sustanciador 4SU Grado 11”, no fue tenido en cuenta como experiencia en el concurso para ser nombrada en el cargo de “Profesional Universitario 3PU Grado 17”, respecto de lo cual cabe precisar que aquel además de hallarse en el nivel “técnico”, para su ejercicio sólo es necesario haber cursado “ un año de derecho”, cuando la práctica requerida para este, debe ser adquirida a partir de la terminación de materias, lo cual supone que la experiencia acreditada por el aspirante corresponda a esa exigencia, es decir, debe ser profesional.

Por consiguiente, la censura de la libelista, aunque respetable, constituye un hecho litigioso que debe ser debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, el cual cuenta con fases idóneas para garantizar los derechos de defensa y contradicción de todos los interesados legítimos en el proceso, incluida, por supuesto, la Procuraduría General de la Nación, etapas de las cuales no está provista la acción de tutela, pues se caracteriza por ser breve, sumaria e informal.

Esto por cuanto, frente a la ausencia de un cargo objetivo de quebrantamiento de derechos fundamentales de evidente observancia, es decir, que no implique complejos análisis probatorios e interpretativos, la entidad accionada y los demás concursantes no están en el deber de soportar que se debata la legalidad de la Convocatoria por el trámite constitucional, pues, de acuerdo con lo expresamente señalado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este medio excepcional no es procedente para reemplazar al juez especializado, al cual necesariamente debe acudir la libelista, de insistir en sus inconformidades, mas no alternativamente al de tutela, pues este mecanismo, por regla general, está regido por los principios de la subsidiariedad y residualidad.

Corolario de lo anterior, la presente acción es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 548 � CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 1 16