CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70396 FABIO POVEDA MENESES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70396 FABIO POVEDA MENESES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 377 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por el ciudadano FABIO POVEDA MENESES, contra las Fiscalías 5ª Especializada y 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, por presunta lesión a su derecho constitucional al debido proceso.

Fue vinculado el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y las víctimas dentro del asunto penal.

ANTECEDENTES FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la reseña procesal presentada por las autoridades accionadas, el accionante y de las pruebas allegadas en el curso del presente trámite, se pueden extraer los siguientes antecedentes: Por el desaparecimiento y muerte dos funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación Judicial y un menor el 22 de junio de 1994, la extinta Fiscalía Regional inició investigación penal entre otros contra el accionante FABIO POVEDA MENESES, a quien después de vincularlo mediante diligencia de indagatoria y cumplidas las fases procesales de la instrucción, lo llamó a juicio criminal como coautor responsable de las conductas punibles descritas “ en el art. 1º del Decreto 1194 de 1989 convertido en legislación permanente por el art. 6º del Decreto 2266 de 1991… agravado de conformidad con el art. 4º del mismo decreto por ser miembro activo de las Fuerzas Militares… en concurso con el delito de homicidio… agravado…” Correspondió adelantar el juicio a los extintos Juzgados Regionales de Cúcuta, despacho que después de adelantar las fases procesales, mediante sentencia de 30 de octubre de 1997 condenó al libelista a la pena principal de 58 años de prisión y multa de $9.870.000, como coautor responsable del concurso homogéneo de homicidio agravado, (…) de conformidad con los artículos 323 y 324 del Código Penal; la accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas por un periodo de diez años; el pago de perjuicios y la no concesión de la condena de ejecución condicional.

Decisión que al ser impugnada fue objeto de modificación por el extinto Tribunal Nacional en sentencia de 13 de marzo de 1998, imponiendo como pena principal 56 años de prisión y multa de 50 smlmv. A su vez, la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bucaramanga, el 16 de febrero de 2012 profirió resolución de acusación entre otros, contra el accionante FABIO POVEDA MENESES como coautor del delito de secuestro en concurso homogéneo y sucesivo del que fueron víctimas, - los funcionarios del CTI y el menor que desaparecieron el 22 de junio de 1994 -; decisión que al ser impugnada por el defensor del prenombrado, la misma fue confirmada mediante resolución de 17 de junio de 2013.

En vista de lo anterior el ciudadano FABIO POVEDA MENESES, promueve demanda de tutela, en procura de protección para el derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerados dentro de las diligencias por las que fue llamado a juicio por el delito de secuestro en concurso homogéneo, pues considera que (i) está siendo investigado y juzgado dos veces por los mismos hechos, en la medida en que ya cumplió la sentencia impuesta por el homicidio de las víctimas y, por las que nuevamente está siendo llevado a juicio;

(ii) falta de competencia de la Fiscalía Especializada para conocer del asunto en virtud de las previsiones de la Ley 906 de 2004, además (iii) que la acción penal se encuentra prescrita. Por ello, solicita la intervención del juez constitucional para que se impartan los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. Frente a tal requerimiento la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga (e), aduce que confirmó la resolución de acusación a través de la cual fue convocado el accionante a juicio por el concurso homogéneo de secuestros de las personas que posteriormente fueron ultimadas, oportunidad dentro de la cual, se abordó el tema que invoca a través del mecanismo constitucional y en el que se concluyó la improcedencia de aplicar el principio de la consunción, al tratarse de bienes jurídicos diferentes y autónomos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra una decisión adoptada por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que la presente acción de tutela, se oriente a censurar la resolución a través de la cual las delegadas de la Fiscalía General de la Nación lo convocaron a juicio por el concurso homogéneo de secuestros, pues considera el demandante que dichos pronunciamientos se edificaron bajo evidentes vías de hecho, por vulneración al principio del non bis in ídem, falta de competencia del ente investigador y por haber sido llamado a juicio dentro de un asunto que ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción. Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofreció la Fiscalía Delegada ante el Tribunal queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el caso concreto de la queja dirigida contra los funcionarios judiciales que conocieron del asunto en la instrucción, el accionante lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una revisión de la actuación penal que se adelanta en su contra por el delito de secuestro y que en la actualidad se encuentra pendiente de iniciar la fase del juicio, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

En tal sentido, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el aquí demandante, por lo que es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para obtener del juez de conocimiento un pronunciamiento al respecto y frente a las decisiones que se adopten podrá formular los recursos ordinarios.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando sus pretensiones y derechos pueden ser acreditados a través de medios de convicción cuyo recaudo y valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite, como en efecto puede proponer el estudio de los institutos jurídicos que ahora invoca en las subsiguientes etapas e instancias del juicio e incluso, por vía de revisión conforme lo prevé la normatividad procesal aplicable al asunto (Ley 600 de 2000).

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el accionante la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para estructurar la inminencia, urgencia y gravedad que demande el amparo de forma transitoria, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con el llamamiento a juicio no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustrae a una discusión en torno a la interpretación de las normas jurídicas, aspecto frente al cual se reitera, el accionante cuenta con otros medios idóneos de defensa judicial al interior del proceso penal en cuyo ejercicio puede controvertir la posición que se ha sostenido hasta ahora sobre dicha temática.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, circunstancias que ciertamente no convergen en el presente caso.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano FABIO POVEDA MENESES, se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano FABIO POBEDA MENESES, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 7 Cuaderno de tutela � Sentencia T-442 de 2007. 8 12