CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70384 A/. David Sánchez Botello CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70384 A/. David Sánchez Botello CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 16 de octubre de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, por cuyo medio negó por improcedente la solicitud de amparo incoada por DAVID SÁNCHEZ BOTELLO, contra las Fiscalías 24 Local y Primera Especializada y los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante- BACRIM y Primero Penal del Circuito, todos de Valledupar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de los niños. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Se refieren a la tramitación penal –radicado 20001-1600-123-120-130-0960, seguida contra el procesado David Sánchez Botello, por el delito de extorsión. Según informa el accionante dentro de aquella causa penal por intermedio de su apoderado judicial, fue solicitada ante el Juzgado Segundo con funciones de Control de Garantías Ambulante BACRIM de esta ciudad, se le concediera la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia, sin que se le hubiera otorgado dicho beneficio.

Afirma que mediante Historia N° 20B-02973-06 del Instituto de Bienestar Familiar- Regional Cesar, el 25 de enero de 2007, obtuvo la custodia y cuidado personal de su menor hija Yaniris Marcela Sánchez Pérez, de nueve años de edad, sobre quien a su madre se le permitiría vistas los fines de semana, pero la progenitora se desatendió totalmente de la menor.

En igual sentido asegura tener a su cuidado a sus padres quienes pertenecen a la tercera edad. Señala que la solicitud de la sustitución de la detención intramural por la detención domiciliaria en su lugar de residencia, estuvo documentada en el hecho de su condición de padre cabeza de familia, haciendo referencia a la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008, de la Corte Constitucional –Expediente Radicado bajo el número D-6941 M.P. Jaime Córdova Triviño, mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, así mismo la sentencia N° 33.254 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de febrero de 2013, M.P. José Leonidas Bustos Martínez, lo anterior aunado a las pruebas presentadas por la defensa para sustentar la sustitución de la prisión intramural bajo la condición alegada.

Aduce, que los funcionarios judiciales que conocieron de la solicitud elevada por su apoderado judicial desconocieron las pruebas aportadas para demostrar su condición de padre cabeza de familia, como lo fue el informe de la visita social de la Comisaría Segunda de Familia de esta ciudad en la que se establece que sí posee la condición de padre cabeza de familia, quien está a cargo del cuidado personales de su menor hija de 9 años de edad, que además depende tanto económica como emocionalmente de él, asó como sus padres de 65 y 85 años de edad.

Asegura que contrario a lo afirmado por el ente Fiscal su hermano Isaías Sánchez Botello, no convive con él, por cuanto este tiene un hogar conformado aparte, por lo tanto no es cierto que éste pueda estar pendiente de (sic) hija menor. Concluye solicitando que sean tutelados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de los niños y en consecuencia, se le otorgue la sustitución de la prisión intramural por la de detención domiciliaria en su lugar de residencia.”

2. RESPUESTA DE LOSACCIONADOS 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, indicó que mantuvo la determinación apelada por cuanto no se presentaron elementos de prueba para demostrar la condición de padre cabeza de familia, además porque al realizarse la ponderación entre los derechos del menor y de las víctimas, prevalecieron los de la sociedad frente a un delito de tal gravedad. 2.

La Fiscalía Primera Especializada Unidad Gaula, por su parte, manifestó que no vulneró derecho fundamental alguno, pues una vez fue capturado el actor y dejado a disposición, se realizó el respectivo control de legalidad; e, igualmente, sus solicitudes han sido atendidas oportunamente y valoradas las pruebas por la autoridad competente. 3.

El Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante –BACRIM, se opuso a la petición de amparo, ya que: 3.1. Su decisión obedeció a los parámetros legales de la Ley 1126 de 2006, artículo 26, que prohíbe rebajas, sustitutos y subrogados penales respecto del delito de extorsión, que se le imputa al quejoso, conducta grave de acuerdo con las reformas legislativas que se han venido en implementar. 3.2.

Los derechos de los menores, según la Corte Constitucional, no son absolutos y tienen como cualquier otro límites; por manera que su decisión estuvo precedida de un análisis complejo del caso con fundamento en todos los elementos aportados y las precisiones que hizo la Fiscalía, que indicó que la menor no estaba en situación de abandono pues había otras personas que velaban por su cuidado, inclusive su madre, quien por no convivir con ella no podía sustraerse de sus obligaciones, además de sus abuelos. 3.3.

En el libelo, el petente expone puntos propios de la responsabilidad penal.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en fallo del 16 de octubre, negó la petición constitucional, al considerar que el actor busca cuestionar decisiones judiciales que no se enmarcan dentro de alguno de los defectos señalados por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela, toda vez que en principio su soporte legal está en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y, además, en la audiencia preliminar no se acreditó a plenitud la condición de cabeza de familia.

4. IMPUGNACIÓN DAVID SÁNCHEZ BOTELLO impugnó el fallo, básicamente, por lo siguiente: 1. Las afirmaciones del delegado de la Fiscalía son falsas pues su hija no cuenta con nadie más (así lo acreditó en el trámite de sustitución de medida), situación ésta que llevó a los juzgadores a resolver su petición de manera incorrecta. 2. No es aplicable la prohibición referida de la Ley 1121, ya que no está solicitando rebaja de pena, subrogado o prisión domiciliaria. 3.

Como lo admitió el Juez de primer grado, sí acreditó la condición de padre cabeza de familia, pues la madre de la menor la dejó en abandono. 4. No tiene responsabilidad alguna en el delito que se le imputa. 5. Según reportajes a otras personas inculpadas por delitos aún más graves les han concedido la medida que depreca. 5. CONSIDERACIONES 1.

Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

Asimismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 2.2.

Así que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.

En el presente caso, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca el actor controvertir la decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 3.1. En efecto, de acuerdo con las pruebas aportadas, los funcionarios accionados al momento de conocer de la petición del quejoso en primera y segunda instancia y analizarla a la luz de los presupuestos normativos que rigen la concesión del sustituto de la detención intramural por domiciliaria dada la condición de cabeza de familia, encontraron que no se satisfacían.

En efecto, observaron la existencia de otras personas que podían asumir el cuidado de la menor, en particular, su madre, puesto que el hecho de la no convivencia con el padre no excluía a la progenitora del cumplimiento de sus obligaciones legales como quiera que no se le privó de la patria potestad; además, no se demostró que los padres del procesado por la sola condición de la edad estuvieran en imposibilidad de cuidar a la infante, de manera que no se cumplía con la situación de abandono requerida por las Leyes 2 de 1982 y 750 de 2002.

Adicionalmente, los funcionarios judiciales demandados consideraron la gravedad de la conducta y la posible prelación de los derechos de los niños, para concluir que en el caso bajo análisis, éstos de manera automática no concedían el sustituto reclamado pues se requería evaluar tal medida de acuerdo con los fines propios de ésta. Todo ello en atención a la posición asumida por esta Corporación en sentencia de casación radicado 35943, según la cual: “2.3.1.

El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que registre. 2.3.2.

En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.

En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” 3.2.

De manera que fueron atendidos no sólo los argumentos planteados por la parte interesada, sino las pruebas allegadas y practicadas y, en consecuencia se descarta la presencia de un defecto fáctico como el alegado. 3. Entonces, a pesar de la insatisfacción de DAVID SÁNCHEZ BOTELLO con la determinación de las autoridades demandadas, no se advierte ésta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales.

Y alejada de la realidad se muestra su pretensión, al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales, aspirando con ello a imponer sus razones frente a la interpretación normativa efectuada, pues resulta claro que en ejercicio de las facultades jurisdiccionales, se adoptó una decisión razonable. 4. Finalmente, no se acreditó que a otra persona en idénticas condiciones le concedieran la solicitud elevada por la misma autoridad.

En consecuencia, se habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de inconformidad. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar integralmente el fallo impugnado.

Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 144 cno. Tribunal � Fol. 164 y 169 ibídem � 22 de junio de 2011 PAGE