CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 70387 ROBINSON JOSÉ ORTIZ BARANDICA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70387 ROBINSON JOSÉ ORTIZ BARANDICA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 377 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ROBINSON JOSÉ ORTIZ BARANDICA contra la decisión adoptada el 3 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad.

Fue vinculado el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y documentación anexa se llega al conocimiento, que el 22 de septiembre de 2011, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla condenó a ROBINSON JOSÉ ORTIZ BARANDICA a la penal principal de 40 meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal, al pago de perjuicios morales y negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la sustitución de la prisión domiciliaria.

Los subrogados fueron negados por no cumplir el requisito de orden objetivo previstos en el artículo 63 del Código Penal y el subjetivo del artículo 38 ibídem, además por la prohibición expresa prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. En tales condiciones, ORTIZ BARANDICA promueve demanda en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso que considera trasgredido dentro de las diligencias penales reseñadas, en su criterio, por haberse aplicado las prohibiciones contempladas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando los hechos por los que fue condenado sucedieron entre enero y junio de 2006, esto es, mucho antes de la expedición del Código de Infancia y Adolescencia que lo fue el 6 noviembre de 2006, por manera, que dicha normatividad en estricto cumplimiento de legalidad y favorabilidad no debió aplicarse al asunto, razón por la cual reclama el restablecimiento de los beneficios a los que tiene derecho, estudiándose nuevamente los subrogados sin tener en cuenta dicha norma.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo invocado, para lo cual advirtió que (i) la inconformidad con la decisión censurada debió ser atacada a través de los medios de defensa judicial previstos por la ley, planteando las circunstancias por las cuales consideraba que no debía aplicarse el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 y no a través de la acción de tutela por su carácter residual y subsidiario;

(ii) desde la fecha en que se profirió la sentencia a la presentación de la demanda constitucional han transcurrido no menos de 2 años, lo cual atenta contra el requisito de inmediatez que debe estar presente cuando se ejerce este extraordinario mecanismo de protección y (iii) porque los subrogados penales no constituyen un derecho adquirido, sino una expectativa a acceder a un beneficio posterior a la condena y, cuyo otorgamiento requiere el cumplimiento de unos requisitos fijados por el legislador y valorados por el juez, aspectos que fueron estudiados por el fallador, sin que por ello, se haya vulnerado el principio de favorabilidad.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en argumentos similares a los esbozados en la demanda constitucional, para lo cual reitera la inaplicabilidad del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el asunto por el cual fue condenado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano RONBINSON JOSÉ ORTIZ BARANDICA se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada incurrió en causales de procedibilidad que vulnere su derecho fundamental al debido proceso, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria, por haberse aplicado una normatividad -prohibiciones contempladas en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia-, que no estaba vigente para la época de los hechos.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra la sentencia de condena, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada.

De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo reprobado en el presente caso se profirió el 22 de septiembre de 2011, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 25 de septiembre de 2013, esto es, transcurridos más de dos años desde la última fecha citada, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

No obstante lo anterior, y en punto a la censura planteada en el trámite constitucional, debe indicarse que resulta equivocado el sendero escogido por el libelista al pretender por esta vía constitucional que se revisen las presuntas irregularidades acaecida en el trámite que culminó con la negativa de conceder los subrogados penales, cuando lo apropiado es acudir ante el juez que actualmente vigila el cumplimento de la condena impuesta en su contra, para solicitar el respeto a las garantías constitucionales que considera vulnerada, insistiendo en la concesión del subrogado del que considera reúne los requisitos, exponiendo ante el Juez de Ejecución de Penas que conoce del asunto o ante su superior funcional a través del recurso de apelación, todos los argumentos fácticos, legales y jurisprudenciales que estime relevantes a efectos de obtener un pronunciamiento judicial favorable a sus pretensiones frente a la vigencia y aplicación de las prohibiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 9