CORTE SUPREMA DE «JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado acta número 392 Bogotá. D.C., veintiséis de noviembre de dos mil trece Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 9 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados a RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIÉRREZ.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Impugnación 70374 RiCAROO ALEXIS LOZANO GUTIÉRREZ República efe Colombia impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República efe Colombia impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ i Pl. 26 ( Corta Suprema de Justicia )Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín: Ricarda Alexis Lozano Gutiérrez estuvo vinculado al Ejército Nacional, adscrita al Batallón de Infantería No. 42 como soldada regular entre el 14 de febrera de 2011 y el 11 de enero de 2013.

Desde esa época mostró quebrantas de salud, en razón de (sic) cual fue evaluada el 11/09/2012 y el pronóstico fue "varícocele", con arden para ser valorado par urología. Cuando ingresó a la Institución se encontraba en óptimas condiciones de salud, siendo clara que la patología que ahora sufre fue adquirida durante el tiempo que estuva al servicio de las fuerzas militares; sin embarga, allí desconocen su derecho a recibir la atención médica y especializada que requiere.

Por ella solicita se protejan los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad y a la seguridad social, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le brinde la atención integral en razón de la enfermedad que padece."1 EL FALLO IMPUGNADO Ese mismo Tribunal concedió el amparo solicitado con fundamento en las siguientes razones: "Contraria a lo aseverado par la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el ador acreditó que estuva vinculada a la Institución, adscrito al Batallón de Infantería No. 4; igualmente, que desde el mes de septiembre de 2012 fue 2 República efe Colombia impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República efe Colombia impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ ( República de Calamina Corte Suprema de Justicie )impugnación 70374 Ricardo alexis lozano Gutiérrez valorado por sanidad debido a sus problemas de salud cuando el médico emitió como pronóstico presuntivo "varicocele" y ordenó ser valorado por urología; por consiguiente, tiene derecho a recibir la atención integral sobre la patología descrita, sin que sea razón válida la respuesta que brindó la accionada, constituida simplemente de una falla de orden administrativo que no puede sobrepasar los derechos fundamentales del accionante."2 Conforme a esas circunstancias, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, autorice la valoración por especialista prescrita por el médico tratante en razón de la enfermedad tratada y le garantice la atención integral.

Además, de acuerdo con el informe del médico tratante, disponga lo pertinente para que el amparado sea valorado por la Junta Médica Laboral y se establezcan las condiciones de salud “al momento en que fue retirado de la institución". LA IMPUGNACIÓN El subdirector de Sanidad del Ejército Nacional (E) impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la acción. Sin embargo, manifestó: i Pl. 28 3 ( Corta Suprema de Justicia )"Para poder activar al señor LOZAÑÓ GUTIBÉREZ al subsistema de salud de las fuerzas militares, es necesario copia de la cédula del señor accionante, por lo tanto, esta Dirección de Sanidad Ejército (sic) solicita muy respetuosamente al H. Tribunal que nos haga llegar dicho documento para proceder inmediatamente a solicitar ante la Dirección General de Sanidad Militar la activación de servicios médicos y así cumplir, con el fallo de tutela."3 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1o del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

República de Cotombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República de Cotombn Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ 3. a Fl.38 República de Cotombn Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República de Cotombn Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ ( Corte Suprema de Juiticte )En diferentes oportunidades la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6o del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho. 3.

El derecho de petición es una garantía constitucional que permite a los ciudadanos, por una parte, presentar solicitudes respetuosas a las autoridades públicas, y en ciertos casos, también a organizaciones privadas, y por otra, les otorga el derecho a obtener una respuesta oportuna, clara, completa, de fondo y congruente en relación con lo pedido.

Estos cinco elementos, ha resaltado República de Colombia República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ Scnt. T-010, 27 de Enero de 1998. C.Const. ( Corte Suproma de Justicie )Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ la jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituyen su núcleo esencial[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Sentencia T-692 de 2 de octubre 2009.] Todo funcionario, al dar respuesta a un derecho de petición, debe tener en cuenta los elementos del núcleo esencial a partir del cual órbita el derecho fundamental que nos ocupa.

Se resalta que no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional. Sin embargo, en lo que concierne al ejercicio de acciones judiciales, con fundamento en el precitado derecho, debe tenerse en cuenta que el accionante debe probar que ha formulado la petición respectiva, siendo ésta una condición mínima para que se pueda verificar la vulneración del derecho[footnoteRef:2].

La incertidumbre sobre ese hecho, debido a la incuria del actor, tiene como consecuencia a la negación [2: s En la Sentencia T-571 de 1993, la Corte Constitucional, por ejemplo, señaló que " el derecha de petición, a pesar de la liberalidad de su ejercido que es permitido, con el soto contenido de la formulación respetuosa, en modalidades verbales o escritas, y, por los más generales intereses particulares o generales, y que contiene el derecho a obtener pronta resolución, supone, sin embargo, que quien se considere vulnerado en el mismo, pruebe, así sea sumariamente, su ejercicio."] del amparo.

Frente a este tópico, obsérvese lo dicho por la Corte Constitucional: "[L]a tutela solamente puede prosperar ante la probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales, debe contar el juez con la totalidad de los elementos de juicio que le permitan arribar a la conclusión de si en el ( Corto Suprema de Justicia )caso especifico se produjo o no en realidad él atropello del que se queja el demandante.

Los dos extremos fácticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petición, son, de una parte la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso del tiempo señalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante. La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición si fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder."[footnoteRef:3] [3: ] Análisis del caso concreto 1.

De conformidad con los presupuestos indicados anteriormente, se advierte la improcedencia de la protección constitucional, dado que no está probado, siquiera sumariamente, que el actor haya solicitado, a la ( Corte Suprema de Justicia )Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS L02AN0 GUTIERREZ entidad accionada, la activación de los servicios médicos que depreca por medio de la acción de tutela.

Nótese que en el acápite "DE LOS HECHOS" (No. 3.4.) del escrito de tutela, el apoderado judicial del accionante hace la siguiente afirmación: "De manera reiterada, el joven RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ ha buscado obtener la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos que requiere; sin embargo, la entidad tutelada se ha excusado en el heCho de que a la fecha el joven LOZANO GUTIERREZ se encuentra desvinculado de la entidad, omitiendo con ello que se trata de una patología adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio."[footnoteRef:4] [4: *P1. 7 » Copia de la orden médica expedida por el Hospital Militar Regional de Mcdcllín (11-09-2011), copia del extracto de la historia clínica (28-08-ff012) y Certificado de vinculación del actor a las Fuerzas Militares como soldado ' regular (2S-OS-2013).

¡¡¡¡^^] Pese a esa afirmación, no obra en el expediente prueba alguna de tales solicitudes o peticiones, además, todos los documentos anexados a la acción[footnoteRef:5], son anteriores al 11 de enero de 2013, presunta fecha de desvinculación del accionante. Esa situación corrobora los argumentos expuestos por el subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, tanto en la respuesta de la acción como en el escrito de impugnación, y permite arribar a las siguientes conclusiones: [5: — ■] República de Colombia República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ ( Oortfi Suprema de Justicia )i) No se tiene certeza de la fecha de desvinculación ni de la OAP (orden administrativa de personal) mediante la cual RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIÉRREZ se retiró de la institución. ii) No hay evidencia que permita inferir que RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIÉRREZ ha adelantado algún trámite encaminado a definir su situación ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Así las cosas, no se puede afirmar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiese vulnerado los derechos fundamentales a la salud, la vida, la integridad física y la seguridad social del accionante. En esa misma dirección y debido a que el actor atribuye la presunta vulneración de tales derechos a la negativa de la entidad a responder a su requerimiento, debe aclararse que tales derechos sólo se activan por medio del trámite indicado en el Decreto 1796 de 2000 y demás normatividad concordante, siendo esa la forma expedita para acceder a los servicios médicos y, por tanto, a los exámenes y procedimientos necesarios para superar la enfermedad que padece.

Evidenciada la ausencia de vulneración de los derechos del accionante, se revocará el fallo impugnado y, en Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ 9 9 ( Corto Suprema de Justicia )consecuencia, se negará la protección constitucional deprecada. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.

NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 10 República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ ( Corte Suprema de Jueticia )(COMISIÓN DE SERVICIOS) JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ República de Colombia Impugnación 70374 RICARDO ALEXIS LOZANO GUTIERREZ