TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70368 JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70368 JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 377 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela interpuesta por el ciudadano JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ, contra el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto, la Fiscalía 179 Seccional adscrita a la Unidad Octava de Delitos contra Fe Pública y el Patrimonio Económico, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Descongestión y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, autoridades a las que acusa de vulnerar sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias y para lo que interesa a la presente decisión, el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá mediante sentencia del 16 de junio de 2009 condenó a JAIME REÁTIGA ROJAS y EDGAR MENESES PLAZA a la pena principal de 38 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlos responsables del delito de estafa, al tiempo que les negó la suspensión condicional de le ejecución de la pena y la medida sustitutiva de prisión domiciliaria.

La vigilancia de la ejecución de la sentencia correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho ante el cual la defensa de REÁTIGA ROJAS elevó solicitud una vez se produjo la captura del sentenciado el 29 de abril de 2010, en el sentido de advertir que su representado no corresponde a la persona que fuera vinculado al proceso como persona ausente, toda vez que el verdadero JAIME REÁTIGA ROJAS se ha desempeñado como concejal del municipio de San Andrés (Santander), entre los años 2001 y 2007, habiendo extraviado hace 16 años sus documentos de identificación. Ante tal pedimento, el despacho ejecutor ordenó la realización de diligencias tendientes a obtener la plena identidad de la persona capturada, al cabo de las cuales logró establecer que las huellas que aparecían en la documentación presentada a nombre de JAIME REÁTIGA ROJAS, en realidad pertenecían a JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ, razón por la cual, mediante auto del 21 de mayo de 2010 dispuso la libertad de REÁTIGA ROJAS y ordenó que a instancias del Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá se corrigiera la sentencia. Mediante decisión de fecha 12 de abril de 2011, el juez fallador corrigió la sentencia, indicando que como existía un error en el nombre o en la identificación plena de la persona requerida, lo propio era aclarar que la condena proferida no era contra JAIME REÁTIGA sino contra JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ.

Seguidamente, JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ elevó solicitud de suspensión de la pena y prescripción de la acción penal, argumentando que la condena impuesta vulnera sus derechos fundamentales porque nunca fue vinculado al proceso, por lo que no figura como investigado ni como reo ausente y no tuvo un apoderado que lo representara dentro de la actuación. Con proveído del 19 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la prescripción de la pena, así como sostuvo que si bien se identificó a JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ como el responsable de los hechos, luego de proferida la condena a nombre de JAIME REÁTIGA ROJAS, no así puede concluirse que ello comporte el desconocimiento al debido proceso, porque a lo largo de las diligencias quedó establecido que aquél utilizó todos los medios a su alcance con el fin de evadir la justicia, al punto que ordenó compulsar copias para que se investigue al condenado por las posibles conductas en que pudo haber incurrido al identificarse con un nombre y cupo numérico que no le correspondían.

Inconforme con la anterior decisión el condenado interpuso recurso de apelación, el que resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 24 de mayo de 2013 en el sentido de confirmar lo decidido por el juez ejecutor.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Agotado el trámite anterior el ciudadano JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ interpone la presente acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima conculcados por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto, la Fiscalía 179 Seccional adscrita a la Unidad Octava de Delitos contra Fe Pública y el Patrimonio Económico, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Descongestión y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que se le ocultó la condena proferida en su contra por el Juzgado 37 Penal del Circuito, como tampoco se le enteró de la vigilancia asumida por el juez de penas, razón por la cual una vez se enteró a través de su hermano de su existencia en marzo de 2012, elevó petición respetuosa ante el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para obtener el restablecimiento del derecho a la defensa y la declaratoria de la prescripción de la pena, despacho que según afirma, no le contestó el punto primordial de la solicitud, cual era la suspensión de la pena.

Igualmente, cuestiona el que el juez de penas no haya accedido a su pretensión al considerar que no se desconoció el debido proceso, así como indica que al confirmar tal determinación el tribunal no verificó su arraigo “ personal, jurídico, comercial y ni qué decir del familiar ”, pues concluyó que evadió la justicia y que es un estafador, cuando lo cierto es que independientemente de la responsabilidad penal todo ciudadano tiene derecho a que se le respete el debido proceso, siendo evidente que durante el transcurso de las diligencias no se agotaron los medios necesarios para su ubicación por lo que al no haber estado presente en toda la actuación, lo procedente era la nulidad de todo el proceso y no la corrección de la sentencia. Por ello, solicita que se adopten los correctivos del caso declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la decisión de fecha 1º de marzo de 2002, por cuyo medio se decretó la apertura de la instrucción, y como consecuencia de tal declaración, se cancelen las órdenes de captura impartidas en su contra.

Del igual modo, peticiona que en aplicación del derecho a la igualdad, se ofrezca la misma solución que se adoptó en la acción de tutela promovida por EDGAR ENRIQUE MENESES PLAZA, la cual fuera fallada el 10 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 02233-01. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a los accionados para el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá hace saber que recibió procedente del Juzgado 37 Penal del Circuito, el proceso seguido en contra de JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ por el delito de abuso de confianza, e informa que con auto del 22 de abril del presente año extinguió la sanción penal por prescripción y ordenó el archivo definitivo de la actuación. A su turno, el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá se opone a las pretensiones de la demanda y para el efecto retoma los argumentos de la decisión reprobada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, y como la acción de tutela se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine el acierto de la decisión que emitió el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá al negar la suspensión de la condena, así como cuestiona la confirmación de tal determinación por parte del Tribunal Superior de Bogotá. También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así en orden a resolver la problemática planteada en la demanda, necesario se impone precisar que las autoridades judiciales accionadas, al pronunciarse sobre la suspensión de la pena que con argumentos similares a los que ahora se exponen elevó JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ, destacaron que no se vislumbra vulneración al debido proceso que haga procedente tal pretensión, porque finalmente se logró establecer que el error en la plena identificación de quien resultó sentenciado, obedeció a las estrategias de las cuales se valió POSADA RUIZ para hacerse pasar por JAIME REÁTIGA e impedir su identificación, empero, no hay duda que JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ fue la persona que cometió los hechos juzgados, de tal suerte que ello no fue producto de la incuria de la fiscalía o del juzgado.

Bajo dicho contexto, para la Sala no se remite a duda entonces que la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Tribunal Superior de esta ciudad, no comporta vía de hecho toda vez que no está fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar un defecto, que deba ser conjurado mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia. Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión a que se arribó y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Por lo demás, tampoco le asiste razón al accionante cuando manifiesta que el juzgado ejecutor no resolvió el punto primordial de la solicitud, dirigida a obtener la suspensión de la pena, y en cambio aparece que precisamente tal pretensión fue despachada desfavorablemente tras constatar la validez de la sentencia de condena proferida. Finalmente ha de señalarse que ninguna vocación de éxito tiene la aplicación del derecho a la igualdad que reclama el actor, frente al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá en relación con el sentenciado EDGAR ENRIQUE MENESES PLAZA, pues tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que tal determinación no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

Además, porque al confrontar los supuestos fácticos y jurídicos de uno y otro caso se encuentran que son disímiles y por tanto, no merecedores de solución idéntica por parte del juez constitucional. Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ devienen improcedentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JOSÉ ALBERTO POSADA RUIZ. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2