TUTELA N° 70365 República de Colombia NEYDA FANNY OBANDO ROJAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 70365 República de Colombia NEYDA FANNY OBANDO ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 377 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada mediante apoderada por NEYDA FANNY OBANDO ROJAS contra el fallo de tutela proferido el 16 de septiembre último por el Tribunal Superior de Mocoa, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, honra, buen nombre, trabajo, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Putumayo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderada judicial, la accionante expone que el 9 de marzo de 2013 fue declarada responsable en un proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Putumayo, mediante fallo que fue notificado por aviso y publicado en el portal institucional de la entidad, sin cumplir con lo dispuesto en materia de notificaciones en el Código Contencioso Administrativo que regía cuando se dio inicio a las diligencias, pues debió ser notificada en forma personal del proveído.

Para tales fines, aduce que como su actual residencia se ubica en el Municipio de Santiago, Putumayo, la entidad accionada debió comisionar a la Personería Municipal para hacer entrega de la citación, toda vez que es conocida en la región y hubiese podido ser ubicada con facilidad. Finalmente, indica que del fallo de primer grado se enteró aproximadamente 3 meses después de proferido, cuando ya no era viable impugnarlo, al tiempo que afirma que en sede de segunda instancia, a través de decisión adoptada el 5 de julio de 2013, la condena pecuniaria fue agravada, causándole perjuicios morales y económicos.

Con base en lo expuesto, afirma la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento pide se decrete la nulidad de la actuación a partir de la notificación del fallo sancionatorio. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 5 de septiembre último el juez colegiado de instancia admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2.

La Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, al advertir que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Destacó que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo de forma transitoria; pero, en todo caso, informó que el fallo sancionatorio fue notificado a la dirección aportada por la misma, sin que hubiese advertido sobre el cambio de domicilio, razón por la cual se notificó por aviso como lo establece el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma aplicable por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 3.

El Tribunal Superior de Mocoa denegó el ampro solicitado. En dicho sentido, indicó que el acto administrativo sancionatorio emitido por el ente de control censurado por la parte actora debió ser atacado por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la acción de tutela no puede desplazar al juez natural para dirimir controversias como la planteada en este evento.

De otro lado, descartó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la protección constitucional de manera transitoria. 4. La apoderada judicial impugnó la decisión. En ese sentido, insistió en que la notificación del fallo de responsabilidad fiscal se efectuó en forma irregular en desmedro de los derechos fundamentales de la accionante y que ello impidió recurrir la decisión; conclusión a la que arribó luego de efectuar una reseña de todas las actuaciones procesales llevadas a cabo en las diligencias censuradas.

En punto del perjuicio irremediable, sostuvo que “deviene del hecho que debido a la actuación posterior consistente en el (sic) notificación irregular de dicho fallo (…) se privó a mi poderdante de la legítima oportunidad de impugnar esa decisión” y, a su vez, generó la pérdida del empleo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Mocoa.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el evento puesto a consideración, la parte accionante censura el proceso de responsabilidad fiscal que culminó mediante fallo sancionatorio de segunda instancia proferido el 5 de julio de 2013, por considerar, de un lado, que el proveído de primer grado fue irregularmente notificado y, de otro, que en sede de segunda instancia no era viable agravar la sanción impuesta.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

De los medios probatorios obrantes en el expediente de tutela, se tiene que mediante decisión del 9 de marzo de 2013 la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República, emitió fallo de responsabilidad fiscal en contra de la accionante, condenándola al pago de una suma dineraria. La anterior determinación al ser objeto de recurso de apelación por otros ciudadanos declarados responsables, entre otras determinaciones, fue modificada en la cuantía de la sanción pecuniaria impuesta en forma solidaria a la accionante y Alberto Guillermo Melo Hernández, a través de decisión de 5 de julio de 2013, la cual reprocha por considerar que no podía agravarse el monto establecido en la decisión de primera instancia. En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con su contenido debe acudir a demandar el contenido de las decisiones ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la autoridad accionada.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que ahora considera contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M.P. Hernando Herrera Vergara. … Sólo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente al afectado. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción, en los alcances plasmados por esta Corte Constitucional”.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise las determinaciones adoptadas por la Contraloría General de la República y si encuentra que son violatorias repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que las decisiones adoptadas por la administración están revestidas de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, la parte demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de la actuación que considera vulneradora de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo.

En estos eventos, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, sólo procedería como mecanismo transitorio si la demandante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que NEYDA FANNY OBANDO ROJAS podría padecer un perjuicio irremediable, pues la sanción que se le impuso en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal no puede considerarse per se como un perjuicio irremediable.

Aceptar ello, sería tanto como considerar que todas las sanciones provenientes de la administración podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contenciosa administrativa de revisar las decisiones administrativas de ese orden. Adicionalmente, durante el trámite constitucional tampoco se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T- 166 de 2006 13