CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70.350 DIEGO ALEXANDER HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 394. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante DIEGO ALEXANDER HERNÁNDEZ, en relación con el fallo de tutela emitido el 11 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual negó la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente trasgredido por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, trámite al que se dispuso la vinculación del Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado también con sede en la capital antioqueña.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por la actora y los informes allegados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Informó el accionante que fue condenado por el delito de concierto para delinquir a la pena de prisión de 11 años. Que estando en detención por cuenta de otro proceso asistió a la audiencia de formulación de imputación, cargos que fueron aceptados en consideración a que sería condenado pero no como jefe de la banda.

Aduce que nunca negó la participación en el concierto, pero que lo justo en su caso era recibir una condena acorde con su responsabilidad. (…) “ La Juez Quinta Penal del Circuito Especializado de Medellín, luego de hacer un recuento fáctico y procesal, informó que al haber readecuación de la formulación de la imputación a favor del hoy accionante y al no haber aceptación de cargos en tanto el acusado no compareció pues para la época se encontraba en libertad, la Fiscalía presentó escrito de acusación directo en su contra conforme a la última imputación. Expresó que le asistía libertad al procesado de asistir o no a la audiencia, además que las mismas se notificaron vía telefónica a su padrastro Orlando Morales, quien indicó que no tenía contacto con el procesado pero en cuanto lo viera le daría los mensajes.

Explicó que el proceso se adelantó sin el procesado pero que sus intereses fueron representados por un abogado adscrito al Sistema Nacional de Defensoría, el cual culminó con sentencia condenatoria, dado que la Fiscalía probó con elementos de prueba la responsabilidad del procesado por el delito acusado. En cuanto a la aseveración que el jefe de la banda fue condenado a menos tiempo que él, expresó que no conoce si la sentencia se presentó por allanamiento o acuerdo celebrado con la Fiscalía, pero aludió a que la pena del condenado partió del primer cuarto, pero atendiendo a la gravedad de la conducta no se le impuso el mínimo.

En cuanto al proceso de notificación manifestó que el mismo procesado reconoce que al recobrar su libertad partió con rumbo diferente a su lugar habitual de residencia, indicando que por esa razón su proceso de notificación era complejo y el medio más idóneo era la llamada telefónica a través de su padrastro. Por lo anterior solicita se declare improcedente la presente tutela, en tanto no existe vulneración a derechos fundamentales y se garantizó su derecho de defensa.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, muy a pesar de haberse vinculado a la demanda no se pronunció, lo cual no es óbice para continuar con el trámite Constitucional.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo deprecado, en atención a que: (i) Al haber manifestado el actor que concurrió a la audiencia de formulación de imputación por el delito de concierto para delinquir, tenía pleno conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra, razón por la que no resulta válida la excusa de haber salido a otro barrio, municipio o departamento del país. (ii) Siendo formalmente vinculado al proceso penal, el demandante ha debido estar atento a su resultado, ello a pesar de que posteriormente le fue modificada la imputación que lo favoreció y para la cual se intentó su comparecencia a través de su padrastro con quien se habrían dejado mensajes.

(iii) Resulta además relevante el sitio en donde fue materializada la captura del condenado –barrio el Socorro de Medellín- lo que hace cuestionable la manifestación aducida por el padrastro del actor, quien no lo habría enterado de las citaciones efectuadas por la Fiscalía, cuando lo cierto es que siempre ha permanecido en ese sector, de donde surge que “ no son ciertas las afirmaciones realizadas por el accionante cuando manifiesta que una vez salió de prisión tomó un destino diferente al de su residencia, aduciendo problemas de seguridad fruto del conflicto armado que se vive en el sector, porque como se anotó, se encontraba en el mismo barrio donde fuera capturado inicialmente.”, y (iv) Incumple el accionante con el principio de inmediatez.

LA I M P U G N A C I Ó N Insiste el accionante en que no fue debidamente notificado del proceso por el cual fue condenado, circunstancia que lesiona la garantía fundamental deprecada. Puntualiza que una llamada telefónica no es suficiente para “ definir y declarar a una persona ausente”, y eximirla así de sus derechos al interior del proceso que se censura.

Indica que contrario a lo expuesto por el a-quo, si hubo un allanamiento parcial de cargos al haber señalado, en la audiencia de formulación de imputación que “ no debía yo asumir responsabilidad como jefe de una organización”, lo que de suyo le asignaba la carga al juzgador de demostrar, más allá de toda duda, tal aseveración. De otro lado, justifica la ausencia de inmediatez por la difíciles condiciones en que inició su estancia en reclusión, circunstancias que “ no permiten tener cabeza mas que para solucionar mi ubicación…” aún así, dice, ya ha requerido ante la Procuraduría General de la Nación la revisión de su caso, cuyas respuestas no fueron a su favor.

Finalmente, para el impugnante el juez de conocimiento no hizo una adecuada valoración del acervo probatorio que lo comprometió, en especial de la declaración vertida por la denunciante en los hechos objeto de condena. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Además, siendo un mecanismo de protección excepcional, frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tales presupuestos son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. 3. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006. 4.

La determinación de las causales de procedibilidad a las cuales se ha hecho mención en extenso, resulta pertinente en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pues es incuestionable que la pretensión del accionante DIEGO ALEXANDER HERNÁNDEZ se encuentra encaminada a derruir la firmeza de la sentencia condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, a través del cual le fue impuesta la pena privativa de la libertad de 10 años de prisión, al hallársele responsable en la comisión del delito de concierto para delinquir, fallo cuya legalidad es cuestionada por el demandante, en esencia, bajo el criterio de no haber sido correctamente citado para la práctica de las audiencias que se celebraron con posterioridad a aquella en la que le fueron imputados los cargos ante un juez con función de control de garantías.

La crítica del actor redunda en la irregularidad en que habría incurrido el sentenciador accionado al no haber dirigido comunicación escrita al lugar de residencia que reportó, al paso que cuestiona la eficacia de los mensajes telefónicos para informarle de la práctica de las diligencias judiciales, máxime cuando, (i) aquellas llamadas fueron recibidas por su padrastro, a quien, según lo recalcó en la impugnación, no le interesa su situación, y (ii) luego de obtener su libertad “ tomó otro rumbo laboral pues no podía volver a mi barrio…” Pero, contrario al aserto del accionante, se oponen los resultados de la inspección judicial que el a-quo practicó al expediente que condensó la actuación procesal adelantada en su contra, auscultación de la cual logró evidenciar que: - El accionante asistió a la audiencia de formulación de imputación en la que le fueron endilgados cargos por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir. - En el derrotero de esa diligencia, le fueron enunciados, entre otros aspectos, el delito por el cual estaba siendo investigado, los elementos de prueba con los que contaba la Fiscalía para emitir acusación en su contra, las advertencias respecto de su legal vinculación al proceso y la consecuente circunstancia de estar atento del desarrollo y resultado del mismo. - Para la audiencia en la que la Fiscalía le modificó favorablemente la imputación, fue dispuesta su citación a través de llamada telefónica, la que fue atendida por su padrastro, quien se comprometió a darle el mensaje en tanto lo viera dado el poco contacto que tenía con su hijastro. - La captura del señor DIEGO ALEXANDER HERNÁNDEZ se hizo efectiva en la calle 48ª frente al No. 102ª -54, dirección que corresponde al barrio en donde adujo residir el accionante.

Adicionalmente, recuérdese, el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, señaló que “ Al encontrarse el procesado gozando de su libertad, tenía el derecho de asistir o no a las diligencias programadas por el Despacho, no obstante estas siempre le fueron notificadas telefónicamente…”. Así las cosas, no es aceptable que el actor pretenda endilgarle un proceder irregular al funcionario judicial que tuvo a cargo el juzgamiento de los hechos por los cuales recibió condena, pues el trasegar, en punto a su citación para que compareciera al proceso, no solo estuvo determinado por la información que el propio accionante brindó sobre el particular, sino porque, según se desprende del Capitulo VI, Titulo II, de la Ley 906 de 2004, referente a la “ Notificación de las providencias, citaciones y comunicaciones entre los intervinientes en el proceso penal”, el intentar la comparencia del procesado, a través de llamada telefónica, no deviene en una práctica irregular y por ende desconocedora de las garantías fundamentales que considera lesionadas el impugnante, pues fue el mismo legislador quien habilitó la citación para la persona que no se encuentre privada de la libertad, artículo 172 ibídem, la utilización de los medios técnicos más expeditos, siendo uno de ellos el abonado telefónico.

De tal suerte que, según lo determinó el a-quo y lo informó el juez sentenciador accionado, en el diligenciamiento censurado obran constancias de sendas comunicaciones entabladas con el padrastro del procesado con quien se dejaron los correspondientes mensajes, situación que no es del todo desconocida por el actor, quien se limita a refutar tal circunstancias poniendo de presente las supuestas desavenencias con esa persona.

Es más, de aceptar la hipótesis según la cual la judicatura debió enviarle citaciones escritas al domicilio reportado, las mismas hubieran corrido la misma suerte de inefectividad, pues, retómese, el accionante manifestó que una vez recobró su libertad, “ tomó otro rumbo laboral pues no podía volver a mi barrio…”, es decir, cambió su lugar de ubicación sin que tal novedad la reportara al diligenciamiento del que, recálquese, con absoluto conocimiento sabía se estaba adelantado en su contra, así como de las consecuencias que del mismo se podían derivar.

Así las, cosas, si el accionante abandonó el proceso a su suerte, es claro que lo que pretende el actor es hacer valer en su favor su propia culpa y desidia, actitud frente a la cual la Corte Constitucional ha señalado que: “ 3.3.1. Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”. Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” (Sentencia T-1231 de 2008). Para la Sala, la intención del demandante estuvo orientada a evitar su ubicación una vez logró obtener la libertad, pues si hubiese querido procurar la defensa material de sus derechos al interior del proceso penal adelantado en su contra, bien tuvo la oportunidad de indicar datos certeros para su efectiva localización, e incluso advertir al Fiscal Delegado que tenía a cargo la investigación aquella eventualidad atinente a la imposibilidad de regresar al sector sede de su domicilio y de contera suministrar los nuevos datos para ser citado.

Se colige, entonces, que DIEGO ALEXÁNDER decidió mantenerse al margen de lo acontecido en el proceso penal adelantado en su contra, al que no quiso seguir compareciendo voluntaria y personalmente para ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a las decisiones contrarias a sus intereses, ni mucho menos exponer directamente las supuestas irregularidades aquí esbozadas, es decir, se sustrajo o abandonó la causa, no obstante, sus garantías constitucionales estuvieron salvaguardadas a través del defensor que representó sus intereses, siendo por incuria del propio demandante que dejó de utilizar los mecanismos de defensa que el derrotero procesal le brindaba.

En ese sentido, el demandante, se insiste, contó con la oportunidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios en contra de las decisiones que se profirieron en el curso del proceso penal que cuestiona, medios idóneos para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Acreditada entonces la posibilidad del demandante para interponer los mecanismos y recursos que tenía en desarrollo del derrotero procesal y ante la incuria cometida al respecto, no resulta procedente el amparo de tutela que demanda.

Debe insistirse, además, que al accionante, en virtud del conocimiento de la existencia del proceso cuestionado, en cumplimiento de sus deberes (numeral 7°, artículo 95, Constitución Política), como cualquier persona, le correspondía colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, aunado a que tratándose de un proceso en su contra, conlleva a que por las consecuencias que de las actuaciones se pudieran derivar, se esté al tanto de los mismos para brindar la colaboración pertinente y ejercer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le brindaba, pues aunque le asisten derechos, lo cierto es que si hubiera actuado conforme a tal obligación, podría haber desplegado las actividades de contradicción que ahora pretende.

No puede pasarse por alto que la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña a las decisiones judiciales, repercute en que quien pretenda derrumbar sus efectos corra con la carga argumentativa y probatoria de demostrar los vicios concretos que hacen que se configure una vía de hecho, es decir, que sólo expresan una arbitrariedad o configuran un acto ilegítimo de tal magnitud, que para apreciarlo no hace falta la elaboración de extensas y profundas elucubraciones, sino que basta una mirada objetiva a la providencia cuestionada o al acontecer procesal, para que emerja sin asomo de duda el yerro cometido.

Así también lo ha explicado la Corte Constitucional: “ En estas condiciones, sería una carga desproporcionada exigir al juez constitucional que estudiara en detalle el proceso judicial para verificar si a causa de alguna falla en la defensa del procesado se produjeron los dos efectos que han sido anotados. En consecuencia, como ya lo ha manifestado esta Corporación, corresponde al actor indicar con precisión en qué consiste la violación de su derecho a la defensa y de qué manera ésta se refleja en la sentencia impugnada originando uno de los defectos antes mencionados, así como la vulneración ulterior de sus derechos fundamentales.” Entonces: al no estar acreditada la vulneración de los derechos fundamentales reclamados en el escrito inicial de tutela, lo procedente, tal como lo consideró el Tribunal a-quo, es negar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005. � Información suministrada por el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín –Folio 15 del cuaderno del Tribunal- � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Sentencia T-654 de 1998 _1402393974.doc