Impugnación 70349 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 381. Bogotá. D.C, diecinueve de noviembre de dos mil trece. Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA en contra del fallo proferido el 11 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por los Juzgados Noveno Penal Municipal de la misma ciudad, Primero Penal del Circuito ídem y las Fiscalías Seccionales Ciento cincuenta y dos, y Ochenta y uno Delegadas ante esta última autoridad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín: “ Según la solicitud de tutela, el señor JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA fue condenado a la pena de 9 años y 6 meses de prisión por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín al aceptar su responsabilidad en la comisión del concurso de delitos de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa y porte ilegal de arma de fuego.

Se queja porque la pena impuesta fue desmedida y drástica, toda vez que no se hizo una correcta dosificación de la misma ya que se tomó como más grave el delito contra la seguridad pública cuando debió tenerse como base la conducta punible contra el patrimonio económico, pues si bien se imputó en la modalidad de tentativa, se trató de un hurto calificado agravado siendo este el de mayor pena, sin tener en cuenta los fenómenos postdelictuales como la indemnización a la víctima, lo que fue aplicado indebidamente por el juez.

Alega que no se ha tenido en cuenta la carencia de antecedentes y que no es una persona peligrosa. “Al considerar que con la actuación de las autoridades accionadas se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, entiende la Sala que el accionante solicita que se ordene al Juzgado Séptimo Penal del circuito de Medellín tasar nuevamente la pena impuesta de acuerdo a los parámetros enunciados por el actor”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Fiscalía Ciento tres Seccional de Medellín manifestó pronunciarse en calidad de “ Jefe de la Unidad Única de Patrimonio Económico, Fe Pública y Orden Económico, actualmente apoyando la Fiscalía Ochenta y uno Seccional, cuya titular se encuentra en vacaciones (…)”. Señaló que “analizada la carpeta con el SPOA 050016000201260349, el acá accionante JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA, fue condenado el 22 de noviembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito en calidad de coautor, a la pena principal de nueve años seis meses de prisión por el concurso de delitos de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de arma de fuego, en virtud de la aprobación de un preacuerdo por parte de la judicatura, que celebró el encartado asistido por su defensor con la Fiscalía. “Como se ve, dentro del trámite procesal se le garantizaron todos los derechos legales y constitucionales que le asisten, se le concedió la oportunidad de interponer los recursos (…), en caso de que estuviese inconforme con la decisión o con la dosimetría penal.

Aspecto este último que alega mediante la acción de tutela, no pudiendo ser esta una instancia del proceso penal en la que se aleguen temas que no ventiló (sic) ante la jurisdicción penal en su momento, aunado a que se denota una correcta tasación de la pena, de acuerdo a lo pactado en el preacuerdo, que se reitera fue aprobado por la señora Jueza Primera del Circuito de Medellín. “Por estas razones considera la Fiscalía no se le vulneraron derechos fundamentales al actor por lo que se debe despachar desfavorablemente su pretensión constitucional ”. 2.

El Juzgado Noveno Penal Municipal de Medellín informó, “que este Juzgado el pasado veintinueve (29) de septiembre de 2012, cuando fungía como Juez Noveno Penal Municipal el doctor ALEJANDRO ESCOBAR BETANCUR, llevó a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva e incautación de elementos con fines de comiso, dentro de la investigación radicada bajo el Código Único de Investigación número 05001-6000-206-2012-60349, N.I. 2012-101374, contra RÓBINSON MÉNDEZ CÁRDENAS y JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA identificado con la cédula 15.372.641 –accionante-.

“En la primera de tales audiencias se impartió legalidad al procedimiento de captura en flagrancia realizado al señor JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA, acto seguido la Fiscalía formuló imputación por la posible conducta punible de hurto calificado y agravado modalidad tentada, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en calidad de coautores, sin que éste se allanara a los cargos.

“(…) “Observa la judicatura que el motivo de inconformidad que dio origen a la presente tutela es la individualización y dosificación de la pena, situaciones y momentos procesales que desbordan la competencia del Juez de Control de Garantías, por tanto se solicita de manera respetuosa declarar la improcedencia de la presente acción, pues considera la suscrita, que audiencias preliminares realizadas por el doctor BETANCUR se adelantaron con el pleno respeto a las garantías legales y constitucionales de los sujetos intervinientes”. 3.

El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, manifestó que “ le correspondió por reparto el 12 de octubre de 2012, el proceso radicado con el CUI: 0500160002062012-60349 y el NI: 2012-101374, por el concurso de hechos punibles de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones agravada, en contra de JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA y ROBINSÓN MÉNDEZ CÁRDENAS.

Quienes fueron capturados en flagrancia el 28 de septiembre de 2012; el 29 del mismo mes y año, la Fiscalía Ciento cincuenta y dos Seccional, ante el Juez Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, legaliza el procedimiento de captura, le formula imputación por el delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos a los cuales no se allanaron los imputados, y se les impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

“En octubre 10 de 2012, la Fiscalía Ochenta y uno Seccional, a quien le correspondió la diligencia por asignación, presentó escrito de acusación, razón por la cual este Juzgado citó para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación el 2 de noviembre de 2012, librándose las citaciones correspondientes, la cual no se pudo llevar a cabo (…) debido al paro judicial (…), señalándose nuevamente para el 20 de noviembre de 2012, a partir de las 8:30 horas, en la cual la Fiscalía expuso que antes de realizar dicha acusación, llegó a un acuerdo con los defensores y los imputados JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA y ROBINSÓN MÉNDEZ CÁRDENAS, aceptando la responsabilidad penal como coautores ( ), en los delitos de hurto calificado agravado en la modalidad de tentado, con la rebaja correspondiente por haber indemnizado los perjuicios del artículo 269 del Código Penal, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, pero eliminando el agravante, como único beneficio, acordando entonces una pena de nueve (9) años y seis (6) meses de prisión. “En esa misma audiencia de preacuerdo, una vez se le impartió aprobación al mismo por parte del Despacho, se procedió a la lectura de fallo, en la cual se condenó en calidad de coautores penalmente responsables a JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA y a ROBINSÓN MÉNDEZ CÁRDENAS, de las conductas punibles de hurto calificado agravado en la modalidad de tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal privativa de la libertad de nueve (9) años y seis (6) meses de prisión, sentencia contra la cual no se interpuso ningún recurso, cobrando legal ejecutoria finalizada la audiencia ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado, por cuanto la demanda no satisface el requisito de la subsidiariedad, pues el accionante “contó con la oportunidad de interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia que puso fin al proceso penal seguido en su contra, para que la segunda instancia resolviera acerca del acierto y validez de la actuación procesal cuestionada”, es decir, con esta acción “ se está tratando de rescatar oportunidades” procesales precluídas.

LA IMPUGNACIÓN JUAN DAVID GAVIRIA GAVIRIA impugnó la anterior decisión, reiterando los motivos de la demanda. Señaló que “la Fiscalía y el señor juez concedieron la rebaja de pena por reparación integral (…) quedando en la mitad de la pena (sic) y ahí se realizó la individualización de las penas, dejando como pena (sic) a imponer la del porte de armas y sumando otro tanto no tan oneroso (sic) por el delito de hurto calificado y agravado (sic)”, lo cual estima “no es lo dictado por las normas y leyes (sic)”, toda vez que “el delito de hurto al ser mayor suprime (sic) el de porte ilegal y a este es que se le debe sumar un tanto: (sic) pues ¿Para qué realizar la indemnización? si (sic) el delito del porte ilegal suprimiría el del hurto? (…)” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 1.

Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de señalarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orientó a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, si no también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

La demanda se dirigió a cuestionar la sentencia proferida, anticipadamente, el 22 de noviembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual el actor fue condenado a la pena principal de “nueve (9) años seis (6) meses” de prisión, como coautor responsable de “fabricación, tráfico, porte, tenencia, accesorios, partes o municiones y hurto calificado”. 2.

Verificados los anteriores requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se advierte que el accionante no ejerció todos los medios al interior del proceso, que tuvo a su alcance para debatir el asunto puesto a consideración en esta sede. La Sala debe precisar que el hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues es preciso recordar que esta acción no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni subsanar errores de los sujetos procesales o de las personas; menos, para sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si el libelista, tuvo a su alcance otros medios de defensa judicial, debió acudir a ellos oportunamente.

En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado que no se admite la tutela contra providencias si procedían otros instrumentos de defensa y estos dejaron de ejercerse o mediante ellos el demandante no planteó los asuntos que pone a consideración en sede constitucional: “… En la sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ‘b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable’.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

“Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.” Sentencia T-212 de 2006. –Resaltado fuera de texto- 3.

Así pues, conforme con lo expuesto, es decir, a partir del carácter subsidiario de la tutela, es necesario concluir que para que tuviera lugar esta acción contra la decisión judicial censurada en la demanda, era imperativo que el interesado hubiese ejercido todos los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa de sus derechos de manera diligente y adecuada a lo largo del proceso, sin embargo en el presente caso el demandante no promovió el recurso de apelación, razón suficiente para considerar improcedente la demanda, en tanto sólo opuso su opinión personal, sin demostrar el defecto sustancial aducido.

No obstante, nada impide a la Sala aclarar que: i) el actor, mediante preacuerdo, aceptó los cargos en calidad de coautor “de los delitos de hurto calificado agravado, (…) arts. 239, 240 inc. 2º, 241 num. 10 del C. Penal, modificados respectivamente por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, en modalidad de tentativa. En concurso con (…) fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado por el inc. 3º num. 5º, en la modalidad de porte, debiéndose partir al momento de fijar la pena del cuarto mínimo (…)”; ii) como único beneficio por la aceptación de los cargos fue eliminada de la acusación la causal de agravación punitiva del porte de armas prevista “en el inc. 3º num. 5º del C. Penal (sic), debiéndose partir al momento de fijar la pena de la conducta más grave, esto es la de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, en la modalidad de porte, aumentada hasta en otro tanto de acuerdo con el art. 31 del C. Penal por tratarse de un concurso de conductas punibles, quedando la pena en 9 años y 6 meses de prisión, esto último correspondiente a la tentativa de hurto calificado agravado ”, cuya sanción resultó de la disminución de las “tres cuartas partes de la pena fijada para este delito por haber indemnizado los daños y perjuicios a la víctima”; iii) ciertamente la punibilidad menor posible en este caso para la conducta de porte ilegal de arma de fuego, es de 9 años, mientras que el hurto calificado agravado en modalidad de tentativa parte de 4,5 años, misma que disminuida en las tres cuartas partes por indemnización integral, pudo tasarse mínimamente en 1,12 años, es decir 13 meses, 15 días, de los cuales sólo le fueron impuestos al actor 6 meses correspondiente al “otro tanto” de sanción por ser la conducta de menor pena del concurso.

Por tanto, la condena fijada en la sentencia de 9 años y 6 meses de prisión, no se advierte violatoria del preacuerdo ni de los límites legales, en particular se observa ajustada al artículo 31 del Código Penal, el cual señala: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ”. –Resaltado fuera de texto- Corolario de lo anterior la demanda es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISICIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05 � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. � Sentencia T-504/00. � “Obrar en coparticipación criminal”. � Código Penal. Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. � Código Penal. Articulo 240. Hurto calificado.

La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…)

ARTICULO 241. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…)

ARTICULO 27. Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. � Código Penal.

Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. PAGE 17