CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70347 A/. Rolando Alfonso Avendaño Tobón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70347 A/. Rolando Alfonso Avendaño Tobón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ROLANDO ALFONSO AVENDAÑO TOBÓN respecto del fallo proferido el 30 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y la Fiscalía 91 Seccional de dicha ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Los sintetizó el a quo en los siguientes términos: “Según la solicitud de tutela, el señor Rolando Alfonso Avendaño Tobón fue condenado por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Medellín a la pena de 8 años de prisión y multa de 133 salarios mínimos legales mensuales para el año 2011, por el delito de Pornografía con menores. Señala que a pesar de no haber tenido participación alguna en los delitos endilgados, no encontró otra salida que aceptar los cargos debido a la gravedad de los mismos, pues su participación se circunscribió a entregarle una cédula falsa a la supuesta afectada, quien tenía conocimiento de lo que hacía y nadie la obligó. Indica que la fiscalía le imputó el delito de Inducción a la prostitución, pero la jueza de conocimiento comprobó que no se le podía atribuir esta conducta por indebida adecuación típica.

Sostiene que no estuvo presente al momento en que se llevaron a cabo las grabaciones pornográficas, por lo que no entiende porque (sic) no se advirtió la vulneración al debido proceso por la indebida adecuación del injusto en lo atinente a la conducta de Pornografía con menores, pues en ningún momento realizó alguno de los verbos rectores.

Señala que de acuerdo a la jurisprudencia penal, ante la carencia de elementos de juicio que permitan condenar, aún con allanamiento a cargos, lo procedente es la absolución. Advierte que nunca había tenido inconvenientes penales ni había estado en los estrados judiciales, pero esto no fue tenido en cuenta ni aplicado en su caso, por lo que ruega que sea verificado y comprobado que se trata de una persona apta para la sociedad y no representa ningún peligro.

Además, se queja porque el delito por el que fue sentenciado no admite ningún beneficio o rebaja de la pena. De otro lado, afirma que la fiscalía siempre le manifestó que si no se allanaba, la sentencia sería más drástica, lo que le generó tenor y por eso aceptó los cargos. Pretensiones Al considerar que con la actuación de las autoridades accionadas se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, el accionante solicita que se estudie la actuación procesal seguida en su contra, se investiguen las actuaciones de la fiscalía, y en caso de notar errores cometidos los mismos sean corregidos aplicando los correctivos necesarios, y se le aplique la jurisprudencia que trata acerca del tema de la rebaja de penas para delitos graves por el allanamiento a cargos y el otorgamiento de beneficios”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: 1. El accionante pudo y debió formular sus inquietudes y pretensiones al interior del respectivo proceso, de manera que al no haber agotado la segunda instancia lo único que intenta es rescatar oportunidades perdidas. 2.

Destacó que dentro de la actuación penal se llevó a cabo el allanamiento a cargos ante el juez de garantías y luego de verificado por la juez de conocimiento se le impartió aprobación, imponiéndose posteriormente las sanciones pertinentes, absolviéndolo por el delito de inducción a la prostitución, de donde concluye, que si el actor tenía algún reparo al respecto, debió discutirlo a través del recurso de apelación del cual no hizo uso directamente ni su defensor. 3.

Adujo finalmente que no era posible predicar la vía de hecho alegada, toda vez que contrario a lo manifestado por el demandante, la juez de conocimiento fundamentó su decisión con base en el material allegado, dentro del cual mencionó la entrevista de la menor víctima. 4. Concluyó entonces que no era dable aducir que no realizó algún verbo rector, tampoco obra prueba que se hubiese ejercido alguna presión y la ausencia de beneficios es asunto netamente legal.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El actor impugnó el fallo y en sendos escritos presentados para sustentar la alzada señaló que dentro de la actuación llevada en su contra hubo falencias, indebida defensa y mala aplicación de la normatividad. Al respecto adujo: (i) Hubo abuso de función pública y/o judicial toda vez que las autoridades no investigaron si lo expuesto por la afectada era cierto o no, sólo querían condenarlo.

(ii) Le imputaron los delitos de inducción a la prostitución y pornografía infantil, pero finalmente fue condenado por este último sin que se hubiese configurado ninguno de los verbos rectores. (iii) La sanción no está acorde con los hechos cometidos. (iv) Fue obligado a declararse culpable por un delito que nunca cometió. (v) No obtuvo la rebaja de pena prevista en el artículo 351 del C. de P.P en virtud al allanamiento pese a habérsele ofrecido, y (vi) Con ocasión de la sentencia 33254 de 2013 se han concedido descuentos punitivos a personas que se han allanado. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que sea dable acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, este no es el mecanismo apto constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 4.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

En el asunto que se examina, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el procesado y aquí accionante no apeló la sentencia condenatoria, escenario en el cual puso exponer los aspectos con los cuales no estaba conforme y de esta manera provocar la reconsideración y revisión por parte del superior, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 5.1.

Así las cosas, no es factible pretender revivir etapas procesales ya precluidas, circunstancia que torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. 6.

Igualmente, refractaria al principio de inmediatez se muestra la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la sentencia data del 8 de junio de 2011 el quejoso haya dejado transcurrir más de 2 años para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

Al expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 7. Lo anterior sería suficiente para la confirmación del fallo impugnado; sin embargo, ello no se traduce en obstáculo para que de manera breve se precise al actor sobre los puntos cuestionados. 7.1.

La rebaja de pena que reclama por el hecho de haberse allanado a los cargos no resulta procedente por expresa prohibición del artículo 199 de la ley 1098, de lo cual fue debidamente ilustrado en la audiencia de imputación, tal como lo refirió la juez de conocimiento en el fallo respectivo, de manera que en ningún momento fue engañado o inducido en error.

Para mayor ilustración del censor y por tener relación con el tema debatido, resulta pertinente traer a colación la conclusión a la cual arribó la Sala de Casación Penal de la Corte al estudiar el punto sobre la prohibición de conceder rebajas por estudio, trabajo y/o enseñanza plasmada en la citada ley: “Bajo tales premisas, considera la Corte que, por lo menos en línea de principio, existen sólidos fundamentos constitucionales para justificar la prohibición de rebajas de pena por trabajo, estudio y redención, en los eventos contemplados en el art. 199-8 de la Ley 1098 de 2006, como quiera que, atendiendo a la gravedad de determinados delitos y a la mayor necesidad de protección de las víctimas y la sociedad misma, es del todo idóneo o adecuado imponer la obligación de que las penas sean cumplidas en su totalidad, cuando el legislador lo estime conveniente por razones de política criminal, eventualidad que, resalta la Corte, es consonante con la jurisprudencia constitucional, la cual de manera reiterada, ha considerado que el legislador puede limitar la concesión de beneficios penales, en función de la gravedad de las conductas delictivas que busca combatir”. 7.2.

La afirmación de haber sido obligado o presionado por parte de la fiscalía para aceptar los cargos, no tiene vocación de prosperar por cuanto no obra la más mínima evidencia que así lo demuestre. Es más, de haberse configurado tal situación, tuvo las oportunidades procesales para demandarla, por ejemplo, en la etapa de verificación de la legalidad del allanamiento que se llevó a cabo ante la Juez de Conocimiento. 7.3.

Ahora, en relación con la sentencia del 27 de febrero de 2013, radicado 33.254 citada por el recurrente, en donde la Sala de Casación Penal consideró vulnerada la garantía fundamental de proporcionalidad de la pena con la aplicación del artículo 14 de la ley 890 de 2004 a un asunto en el que, por virtud del artículo 26 de la ley 1121 de 2006 no proceden las rebajas por aceptación de cargos, debe indicarse que la inaplicación del aumento previsto en la precitada ley, que es en el fondo la pretensión del censor, necesariamente comporta una redosificación de la sanción impuesta, aspecto que en virtud a la ejecutoria de la sentencia, deberá ser dirimido a través de la acción de revisión, de conformidad con el numeral 7º del artículo 192 de la ley 906 de 2004, esto es, por variación de la jurisprudencia respecto de la punibilidad.

De tal manera que si el actor estima que su situación se asemeja a la resuelta en la precitada decisión, tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial igualmente idóneo y eficaz al cual debe acudir, circunstancia que por sí sola hace improcedente la petición de amparo, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional. 7.4.

Finalmente, también es desacertado pretender la nulidad de la actuación con el argumento de no haber tenido una eficiente defensa, pues contrario a su dicho, obra evidencia de haber estado representado desde el inicio de la investigación por una defensora pública. Además, no haber recurrido el fallo condenatorio de ninguna manera se traduce en razón suficiente para descalificar la labor de la profesional asignada, ya que bien pudo haber considerado ajustada a derecho la decisión emitida por el a quo, máxime si al final su asistido fue absuelto del delito de inducción a la prostitución, lo cual le reportó una menor sanción para el implicado.

Entonces, no puede el quejoso poner en tela de juicio la actividad desarrollada por la defensora asignada, pues si no estaba conforme con la decisión tuvo la oportunidad de instaurar recurso de apelación y de esta manera ejercer su derecho a la defensa material. 8. Es por lo anterior que la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 38 cno. Tribunal � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � Cfr., entre otras, C. Const., sents.

C-213/94; C-762/02; C-069/03; C-537/08; C-073/10 y C-335/10. � Sentencia del 6 de junio de 2012, Radicado 35767 PAGE