CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobada Acta No.:365 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por HAMILTON ESCOBAR MUÑOZ, contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, el 27 de septiembre del presente año, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra el JUZGADO VEINTIDÓS PENAL DEL CIRCUITO y la FISCALÍA 38 SECCIONAL, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En virtud de preacuerdo, HAMILTON ESCOBAR MUÑOZ y otro, aceptaron su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles de hurto calificado y agravado en concurso con la de porte ilegal de armas de fuego. Por tal razón, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, les impuso sentencia, condenándolos a la pena de 120 meses de prisión, entre otras consideraciones.

Contra esa decisión, no se interpuso recurso alguno, por lo que en firme, fue remitida a los jueces de ejecución de penas para el cumplimiento de la misma. Inconforme con la providencia condenatoria, ESCOBAR MUÑOZ acude a la extraordinaria vía constitucional. Censura el trabajo de dosificación punitiva que llevó a cabo el juez de conocimiento, pues en su sentir, debió hacerse tal labor partiendo del punible de hurto calificado y agravado y no del de porte ilegal de armas de fuego, porque tal proceder vulneró sus derechos fundamentales.

Indica también que no se valoró la reparación integral que estuvo presto a brindar a las víctimas del punible, debido a que éstas indicaron que no habían sufrido perjuicio alguno y al omitir tal circunstancia perdió la posibilidad de que se variara el punible a la modalidad de tentativa. Por lo anterior, solicita al juez de tutela la redosificación de la pena impuesta, para que se haga a partir del punible de hurto calificado y agravado, además que estima, también tiene derecho a la concesión de subrogados o beneficios – en su sentir, el permiso administrativo de hasta 72 horas -, indicando que con ese proceder, el fallador conculcó sus garantías procesales e imposibilitó su posibilidad de reinserción social.

Manifiesta que si bien su apoderada interpuso el recurso de apelación, no lo sustentó por haberse retirado del caso, sin que ello sea óbice para la procedencia de la tutela, pues desde el inicio ha mostrado inconformidad con la condena. EL FALLO IMPUGNADO Luego de analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, pues señaló que éstos no se cumplían en el caso concreto, debido a que ESCOBAR MUÑOZ no empleó los recursos que la ley procedimental penal le confería para recurrir la decisión ahora cuestionada.

Máxime que aun tiene la posibilidad de acudir a la acción extraordinaria de revisión de la sentencia. Adicionalmente indicó que no se evidenciaba una vía de hecho en el trabajo de dosificación punitiva, debido a que en el marco del preacuerdo resultó ser más gravosa la pena para el porte ilegal de armas que para el hurto y sí consideró el juez la reparación integral que pretendía hacer, contrario a sus afirmaciones.

LA IMPUGNACIÓN HAMILTON ESCOBAR MUÑOZ, inconforme con la decisión anterior, la recurrió, insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo primigenio. Además censura el preacuerdo que suscribió y en el cual se habilitó al juez para que se pronunciara sobre la dosificación de la pena, que considera desmedida, máxime que insiste en que no fue tenida en cuenta la reparación integral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, como pasará a verse. Para ello, recordará en primer término los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.

Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del carácter excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra providencias judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del Caso Concreto. Es necesario que la Sala recuerde al accionante que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión emitida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Medellín, podía acudir al recurso ordinario de apelación y de ser el caso, el extraordinario de casación, siendo el primero el medio consagrado por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de la providencia judicial de primer nivel, en tanto en el segundo, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso.

Adicionalmente, es palmario que carece la demanda del requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción, dado que la sentencia condenatoria se profirió el 17 de agosto de 2012, sin justificar por qué acudió a la vía constitucional transcurrido poco más de un (1) año desde la emisión de la providencia ahora cuestionada, aun cuando es claro y así lo estableció el artículo 86 de la Constitución, que la tutela puede presentarla toda persona “para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

De otra parte, ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal fortaleza que permita derruir la triple presunción de constitucionalidad, acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Adicional a lo ya expuesto, contrario al dicho del accionante, el fallador sí consideró la voluntad de reparación que tenía frente a las víctimas del punible y la valoró en la forma dispuesta por el artículo 269 del Código Penal, además de que evidencia la Sala que aplicó en debida forma lo dispuesto por el artículo 31 del Código Penal, al establecer que los límites punitivos debían fijarse a partir del punible de porte ilegal de armas por ser éste el más grave, como ya lo ha referido esta Corporación: “la determinación del delito más grave no depende de la ubicación asignada por el ente acusador a los ilícitos objeto de imputación, sino, como claramente lo establece el artículo 31 del Código Penal, de las sanciones previstas en la ley para cada uno de los punibles, atendidos los fundamentos modificadores de la pena concurrentes, así como los criterios dosimétricos establecidos en el artículo 61 ibídem, cuya labor le corresponde al juzgador al momento de efectuar la respectiva tasación punitiva” Y tal fue la labor desplegada por el juez A Quo en la sentencia condenatoria, donde en el acápite de dosificación de la pena refirió lo siguiente: “Para dosificar la pena se tendrán en cuenta los cargos formulados por la Fiscalía, los mismos que fueron materia del preacuerdo celebrado con los Procesados y su Defensora, consistentes en los delitos de hurto calificado agravado…con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 10º del artículo 241…cuya punición oscila entre 12 y 28 años, límites punitivos que deben reducirse de la mitas (1/2) a las tres cuartas (¾) partes, por cuanto los procesados han expresado su voluntad de reparar los perjuicios causados a los ofendidos, pero como éstos no tienen interés en reclamar los eventuales perjuicios causados y renuncian a esos derechos a favor de los acusados no se puede exigir tal reparación, siendo viable en tales circunstancias el reconocimiento de la circunstancia específica de atenuación punitiva contemplada en el artículo 269 del Código Penal; por tanto, los límites punitivos para este delito quedan en prisión que oscila entre 6 y 21 años de prisión; y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal…sancionado con prisión que oscila entre 9 y 12 años.

Teniendo en cuenta que ya fue sometido a valoración el contenido del preacuerdo celebrado entre las partes y el Juez de conocimiento le impartió aprobación en el momento oportuno, porque con él no se vulneran garantías procesales, y tampoco el principio de legalidad de los delitos y las penas, no hay opción distinta que tener en cuenta lo acordado entre la Fiscalía y los Acusados con la asesoría de su defensora; y en vista de que las partes no acordaron una pena en concreto, dejando de este modo la dosificación de la misma a criterio del juez de conocimiento, para asumir esta tarea, se acudirá a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Código Penal.

En consecuencia se partirá de la pena fijada para el delito que ostenta la punición más grave, esto es, el Porte Ilegal de Arma de Fuego de Defensa Personal, que oscila entre 9 y 12 años de prisión; y realizadas las operaciones matemáticas de rigor, se tiene que el primer cuarto fluctúa entre 108 y 117 meses; el primer cuarto medio 117 y 126 meses; el segundo cuarto medio entre 126 y 135 meses; y el cuarto máximo entre 135 y 144 meses prisión. Ahora, en vista de que a los acusados…no se les dedujo circunstancia de mayor punibilidad dentro de ese cuarto mínimo se les impondrá 108 meses de prisión, más el otro tanto que debe imponerse por el delito de Hurto calificado y Agravado, en 12 meses de prisión, por tratarse de un concurso heterogéneo de conductas punibles, quedando la pena definitiva en 120 meses de prisión” (Resaltados fuera de texto).

Así las cosas, lo cierto es que el A Quo sí consideró el ofrecimiento de reparación integral que hicieron los condenados y además fijó el ámbito de movilidad en el mínimo del primer cuarto del punible que para el caso era el más grave, es decir, el de porte ilegal de armas; decisión que la Sala considera ajustada y conforme al ordenamiento jurídico vigente.

De lo expuesto, se evidencia que con los argumentos que presenta en esta sede lo que pretende es revivir el debate argumentativo y probatorio que se realizó al interior del proceso, desconociendo los argumentos ya presentados por el defensor que lo asistió al interior del mismo y lo que sobre ellos apreció el juez de conocimiento, donde también se constata que no fue pasiva la gestión del togado, quien interpuso el recurso de apelación contra la decisión condenatoria, aun cuando a pesar de haberse retirado del caso, ESCOBAR MUÑOZ no indicó que haya solicitado la designación de un nuevo defensor que lo asistiera en la sustentación de la alzada, por lo que tal desidia de su parte tampoco puede constituir una vía de hecho.

Debe decirse que si se aceptara la postura expuesta por el demandante, su tesis implicaría convertir la tutela en una instancia adicional que haría interminables las controversias que surgen de dispares criterios jurídicos y probatorios, desconociendo de contera los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa al interior del proceso penal y olvidando con ello, que esta acción es un medio subsidiario y excepcionalísimo de defensa y protección de los derechos fundamentales.

Además, acota la Corte, que no se observa afectación alguna del debido proceso y las garantías que asistían al hoy condenado, máxime, que su pretensión es reabrir una discusión que ya feneció en las instancias ordinarias y tampoco constata la Sala, verificada la actuación, que exista una vía de hecho que posibilite la procedencia del amparo constitucional, pues lo que expone en esta excepcional sede son consideraciones subjetivas de lo acaecido y controvertido al interior del proceso penal.

Finalmente, si considera que es merecedor de algún beneficio administrativo o subrogado penal, lo procedente es que acuda ante el juez de ejecución de penas que vigila su condena, pues por el carácter residual de la acción constitucional, este no es el escenario idóneo para debatir asuntos que se desconoce si ya solicitó ante el funcionario competente.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 17 de agosto de 2012. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia del 7 de octubre de 1998, radicación 10987. En el mismo sentido, sentencias del 24 de abril de 2003, radicación 18856 y del 15 de mayo de 2003, radicación 15619. � Auto de casación del 4 de septiembre de 2012, radicación 39.590. � Folio 24 y anverso del expediente.

LFRA. 22/6/a 15:34 C.R. P.