CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 70339 ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 70339 ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 377 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por los hermanos ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA, en contra de las Fiscalías Ciento cinco Seccional Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, la Oficina de Reparto de los Jueces Administrativos de esa ciudad, extensiva al Juzgado Veinticinco Administrativo y la Fiscalía 223 Seccional de Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica, petición, salud física y mental.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se advierte que por hechos acaecidos el 4 de diciembre de 2010, la Fiscalía Sexta Seccional de Medellín, adelantó investigación contra los hermanos ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA, entre otros, como presuntos responsables de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal, cargos que no fueron aceptados por los procesados. 2.

La etapa de juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, que después de adelantar el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, el 11 de noviembre de 2011, profirió sentencia condenatoria contra ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA, consistente en 28 años y 6 meses prisión para el primero al ser hallado responsable en calidad cómplice de las conductas punibles referidas, entre tanto a WILSON ARLEY le impuso pena de prisión de 44 años y 4 meses en calidad de coautor.

Igualmente en la misma decisión fue absuelto por los mismos hechos el coprocesado JHONATHAN ALEXIS CANO. 3. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA, así como por la Fiscalía en lo relacionado con la absolución, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 17 de julio de 2012, modificó la sentencia de primera instancia, respecto de los accionantes, en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad imputada descrita en el artículo 58 No 10 del Código Penal y en consecuencia disminuyendo las penas en 228 meses y 443 meses de prisión respectivamente.

De otra parte revocó la absolución del señor JHONATHAN ALEXIS CANO, sentencia frente a la cual la defensa técnica de éste último procesado, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por esta Corporación, el 9 de octubre de 2013. 4. Los accionantes, inconformes con la decisión de condena, por considerar que fue sustentada en testimonios espurios y una equivoca instrucción, en el mes de septiembre de 2013, elevaron denuncias penales contra el titular de la Fiscalía Sexta Seccional de Medellín y otros tres ciudadanos que rindieron declaración, por los delitos de prevaricato por omisión y falso testimonio, las cuales correspondieron a las Fiscalías Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y Ciento cinco Seccional de esa ciudad, respectivamente. 5.

ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA recurren directamente al juez de tutela para que les protejan los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica, petición, entre otros, porque afirman que a pesar de haber solicitado ampliación de denuncia y la designación de un defensor público que los represente en su calidad de víctimas, así como “poner en conocimiento de los Jueces Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Medellín, para que como víctimas nos presten la debida seguridad, nuestra y de nuestras familiares”, a la fecha de interponer la acción no se les ha ofrecido respuesta.

En cuanto a la Oficina del Centro de Servicios Administrativos, afirman que elevaron demanda de reparación directa ante los Juzgados Administrativos de Medellín, contra la Fiscalía General de la Nación, sin que a la fecha hayan obtenido respuesta. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Casación Penal de esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA.

Durante el traslado ofreció respuesta: 2. La doctora MARÍA LUCIA RUEDA SOTO, Fiscal Ciento cinco Seccional de Medellín, informó que respecto de la denuncia presentada por los hermanos RIOS CARRASQUILLA, contra los ciudadanos CRISTIAN, JORGE MELCHOR y ROSA ELENA CARMONA, inició programa metodológico el 7 de octubre de 2013, sin embargo al advertir que por los mismos hechos se adelantaba investigación en la Fiscalía 223 Seccional de esa ciudad, remitió la carpeta por competencia. 3.

El doctor SAUL URIBE GARCÍA, Coordinador Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Medellín, señaló que en efecto la Fiscalía 223 Seccional de esa ciudad, se encuentra conociendo de las denuncias elevadas por los accionantes desde el 28 de agosto de 2013, fecha en la que elaboró el programa metodológico donde se dispuso la recepción de entrevista de el accionante ALEXANDER RIOS CARRASQUILLA, así como la incorporación de la carpeta contentiva del proceso que se les adelantó a los denunciantes por el delito de homicidio; en cuanto a la denuncia contra el Fiscal Sexto Seccional de Medellín, señaló que se compulsó copias del escrito a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. Agregó que se está a la espera a que se allegue las referidas copias “ para entrar a valorar las afirmaciones hechas en la denuncia presentada por los tutelantes.

Es decir por las conductas de prevaricato y falso testimonio… Así las cosas considera la Fiscalía que no les asiste razón a los tutelantes porque son denunciantes y a estos no se les nombra defensor público y no ha habido necesidad por ahora de acudir al Juez con Función Control de Garantías para garantizar derechos, de las victimas denunciantes y ya se amplió la denuncia a uno de los denunciantes”. 4.

Por su parte el doctor MARIO NICOLÁS CADAVID BOTERO, Fiscal Primero Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, informó que en efecto el 23 de agosto de 2013, correspondió la denuncia contra el doctor JHON JAIRO HERNÁNDEZ FRANCO. Destacó igualmente que “acorde al programa metodológico trazado por esta delegada, se dispuso obtener copia del proceso, por el cual el funcionario en mención, fuera denunciado, esto es, de la investigación con radicado 050016000206201064620, la cual ya obra dentro del expediente, igualmente se dispuso escuchar en declaración jurada al Dr. LUIS FERNANDO AGUIRRE HENAO, quien fungiera como defensor de los señores RÍOS CARRASQUILLA y al Dr. HÉCTOR FERNANDO ARBOLEDA, quien se desempeñó como Procurador Judicial8 No 126 en lo Penal I, dentro del caso que se les adelantara.

Por sus múltiples funciones como defensor público se logró citar al Dr. AGUIRRE HENAO apenas para el próximo 13 de noviembre a las 8.30 am… Así pues haciendo alusión a una de las inquietudes planteadas por los accionantes, no es factible recibirles ampliación de denuncia habida cuenta que este funcionario dentro de la autonomía que la ley otorga como director de la investigación, no contempló desde un inicio la inclusión de dicha actividad en el programa metodológico diseñado, toda vez que se consideró que con la información proporcionada en el libelo denunciatorio, bastaba para iniciar las pesquisas preliminares, no desechando de contera que en un futuro ello pueda ser estimado.

Ahora, en cuanto a la solicitud que elevan respecto a que se les nombre un defensor público y se ponga en conocimiento su caso ante los señores Jueces Penales Municipales con funciones de Control de Garantías de Medellín para la protección de sus derechos fundamentales como Víctimas, se advierte que i) la condición de víctima no es otorgada por la Fiscalía General de la Nación, se genera por la comisión misma del hecho punible, siempre que se establezca su real existencia, amén de que su reconocimiento lo hace el juez en la audiencia de formulación de acusación, siendo en esta etapa procesal, en donde, reconocida tal calidad y atendiendo a la naturaleza de la conducta delictiva investigada, se solicitaría por parte del ente acusador se nombrase un defensor público a efectos de que representara los intereses de la víctima, situación que, para el presente caso aún no aplica y ii) en cuanto al requerimiento que hacen los accionantes de recurrir al Juez de Control de Garantías en aras de exponer su caso, desborda de toda lógica para el sucrito, ya que si fuese a obrar de tal manera sería para formular imputación o realizar otro tipo de diligencia respecto de la cual fuera competente, pero al advertir los elementos materiales probatorios a la fecha recaudados, no tiene objeto acudir a ese funcionario.” 5.

Finalmente la doctora LUZ MIRYAM SÁNCHEZ ARBOLEDA, Juez Veinticinco Administrativo de Medellín, informó que mediante Auto Interlocutorio No 149, ese despacho resolvió denegar la petición instaurada por los señores ALEXANDER y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA, “toda vez que pese haber sido radicada bajo el medio de control de reparación directa la misma no se encuadra dentro de los presupuesto de procedencia del medio de control invocado, sin embargo en atención al inciso 2º del artículo 13 de Ley 1437 de 2011, el juzgado procedió a impartirle el trámite que consagra el artículo 14 íbidem, esto es el trámite de un derecho de petición. Respecto a la respuesta a la petición elevada por los tutelantes, debe indicarse que la misma fue notificada personalmente el día 25 de junio de 2013 y que el Despacho en aras de proteger los derechos que les asiste a los accionantes dispuso oficiar a la Defensoría del Pueblo para que emprenda las acciones que estime pertinentes con respecto a las solicitud de amparo de pobreza y la asesoría de un defensor público.” CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto objeto de estudio, la Sala negará el amparo solicitado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que los señores WILSON ARLEY y ALEXANDER RÍOS CARRASQUILLA, no logran demostrar de qué manera se les están vulnerando las garantías fundamentales que pretenden proteja el juez de tutela, si se tiene en cuenta que de las respuestas suministradas por las autoridades accionadas, Fiscalía 233 Seccional y Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, contrario a lo señalado por los accionantes, demostrado quedó que se vienen adelantando los programas metodológicos por los hechos denunciados, en los cuales ya fue recepcionada ampliación de denuncia a ALEXANDER RÍOS CARRASQUILLA.

En consecuencia, se está a la espera de los resultados que arrojen las órdenes impartidas, actuación que lejos está de ser considerada arbitraria o caprichosa que vulnere garantías constitucionales a los demandantes. 4. De otra parte, los accionantes no demostraron haber presentado solicitud alguna a la Defensoría del Pueblo o a las Fiscalías accionadas, que acrediten que alguna de ellas se hayan negado a resolver sus peticiones, esto es, lo relacionado a la designación de un Defensor Público, su seguridad o incluso sobre los hechos que quieren ampliar en la denuncia, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que los despachos judiciales accionados, estén en la obligación constitucional de atender: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.” 5.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hacen referencia los accionantes, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, además de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 6. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por los demandantes resulta improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial en la toma de sus decisiones, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia mecanismos ordinarios. 8.

Efectivamente, WILSON ARLEY Y ALEXANDER RÍOS CARRASQUILLA cuentan con otros medios de defensa judicial como es la Vigilancia Judicial Administrativa o la figura jurídica de la recusación, a las que pueden acudir si consideran que injustificadamente el funcionario judicial se ha demorado en la solución del asunto puesto a su consideración, mecanismos procesales que tornan inviable el amparo propuesto. 9.

En cuanto a la vulneración al derecho de petición, en relación con la demanda de reparación directa que aducen los accionantes elevaron ante los Juzgados Administrativos de la ciudad de Medellín, corresponde indicar que tal situación fue dilucidada en acción de amparo que correspondió conocer también a esta Sala, el pasado 27 de junio, radicado 67707, donde se advirtió que “ la Juez Veinticinco de la referida especialidad, allegó a éste trámite constitucional, auto calendado 25 de junio de 2013, a través del cual resolvió sobre la referida solicitud, así como la notificación personalmente efectuada a los señores ALEXANDER y WILSON ARLEY RÍOS.”, así las cosas no es cierto que no se haya ofrecido trámite a la demanda presentada ya que al no contar con los requisitos legales fue rechazada, sin embargo para salvaguardar los derechos de los accionantes se ofició a la Defensoría del Pueblo, lo anterior, fue notificado a los actores y de dicha comunicación se remitió copia con destino al referido proceso. 10.

En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela promovida por ALEXANDER Y WILSON ARLEY RÍOS CARRASQUILLA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-864 de 1999. � Corte Constitucional Sentencia T-010 de 1998 8 18