TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70301 SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70301 SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela promovida mediante apoderado por el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. Aseguradora del Crédito y del Comercio Exterior S.A., contra el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá le correspondió conocer por reparto la actuación que se le sigue a HÈCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ por los delitos de peculado por apropiación, cohecho propio y celebración indebida de contratos. El 26 de junio de 2013, se instaló audiencia para verificar la legalidad del preacuerdo suscrito entre las partes, en cuyo desarrollo se negó el reconocimiento de víctima a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., al considerar que el objeto del reclamo de la aseguradora es un contrato del que se deriva su pago por un siniestro pero no el posible daño sufrido como consecuencia de una conducta delictual, por lo que la aseguradora puede acudir ante otra jurisdicción para obtener lo que por esta vía pretende.

Inconforme con la anterior determinación, el delegado del Ministerio Público y el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. interpusieron recurso de apelación, siendo desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia del 6 de septiembre de 2013, en el sentido de confirmar lo decidido por el a quo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. Aseguradora del Crédito y del Comercio Exterior S.A. acude mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y tutela judicial que estima conculcados por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, al negarle el reconocimiento de víctima dentro de la actuación penal reseñada.

En criterio del libelista, los despachos judiciales accionados incurrieron en una vía de hecho por defecto material o sustantivo, al apoyarse en normas inaplicables al caso concreto, toda vez que el haberse cumplido por parte de la aseguradora el pago del siniestro por los contratos 137 de 2007 y 071 de 2008 en cuantía superior a los $ 85.000.000.000, implica que SEGUREXPO se subrogó, por ministerio de la ley, en los derechos civiles que tuviera el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU frente al causante del daño, esto es, se sustituyó al afectado en todas sus acciones civiles y penales, y por tanto la aseguradora se encuentra habilitada para reclamar en el proceso penal el resarcimiento del daño causado.

Como respaldo de lo anterior, trae a contexto el contenido de los artículos 1668 del Código Civil y 1096 del Código de Comercio, para concluir que con lo decidido por los despachos accionados se desconocen fuentes primarias y secundarias del derecho privado, en virtud de lo cual explica la figura de la subrogación a partir del contrato de seguros, por lo que en este caso, tras haberse materializado el riesgo asegurado la compañía que pagó tiene la acción que corresponda frente a los jueces civiles o penales, según sea su elección. Además, estima que se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente que en materia de subrogación ha emitido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose concretamente a la sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 (radicado 832-01) donde se señala que el pago del siniestro habilita a la aseguradora para ejercer todas las acciones, incluida la reclamación civil de perjuicios dentro de un proceso que se le siga al causante del daño, así como menciona la sentencia C-409 de 2009 de la Corte Constitucional.

También atribuye a las accionadas desconocimiento del precedente constitucional plasmado en sentencia C-516 de 2007 y demás sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que consideran víctima a toda persona natural o jurídica que haya sufrido un daño o consecuencia del delito cualquiera que sea su naturaleza. Por lo demás, advierte que resulta inequitativo para la aseguradora que no obstante haber pagado los perjuicios ocasionados por un delito, le impongan que para reclamar lo que le corresponde deba iniciar un nuevo proceso ante otra jurisdicción, desconociendo que la condición contractual se materializa en virtud de la conducta criminal cometida.

Con fundamento en lo anterior, solicita se declare sin valor ni efecto jurídicos los autos del 26 de junio y 6 de septiembre de 2013 reprobados, y en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas disponer el reconocimiento como víctima de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., por tratarse de un derecho legítimo a la justicia y la reparación económica, a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente y el marco jurídico aplicable al caso concreto.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso a vinculación del procesado HÈCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y demás intervinientes en el proceso penal, a los cuales se ordenó surtir traslado para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Fiscal Tercero Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia manifiesta que no le asiste razón al accionante por las siguientes razones: i) En los delitos contra la administración pública, tanto la jurisprudencia como la doctrina son reiterativas en señalar que la víctima se encuentra constituida por un sujeto de naturaleza plural, de tal manera que la víctima de los hechos de corrupción en materia de contratación del distrito, no puede constituirse por un solo sujeto, específicamente por una aseguradora, cuya única pretensión es de carácter pecuniario, por el contrario es la ciudadanía la afectada la que acredita tal calidad y para estos efectos se encuentra representada en el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. ii) No es cierto que la presunta calidad de víctima de la aseguradora se derive del ilícito, pues nos encontramos frente a una situación sustancialmente diversa proveniente de una fuente de las obligaciones ajena a la que ocasionó el incumplimiento contractual, toda vez que el pago que tuvo que soportar la aseguradora se ocasionó como consecuencia de la ocurrencia de un siniestro en el desarrollo de un contrato de naturaleza comercial, y no directamente o indirectamente del ilícito, referido aquél a un incorrecto manejo e inversión del anticipo, que sin importar cuál sea su causa, produjo la obligación por parte de la aseguradora de amparar el siniestro. iii) No existe desconocimiento del precedente como lo plantea el accionante, toda vez que los accionados en ningún momento ignoraron el derecho de subrogación que le asiste a SEGUREXPO S.A., pues para hacerlo efectivo puede acudir a la jurisdicción civil.

En tal sentido, solicita se denieguen las pretensiones de la tutela. A su turno, el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se opone a la prosperidad del amparo y para sustentar su intervención retoma los argumentos que llevaron a la confirmación de la decisión en sede de apelación. Por último, el Juez Cuarenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá aporta copia de la providencia de fecha 26 de junio de 2013.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige, entro otros, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, la petición de amparo promovida mediante apoderado por el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. se contrae a verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y tutela judicial, por razón de la decisión que lo inadmitió como víctima, dentro del proceso que se adelanta en contra de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, cohecho propio y celebración indebida de contratos, en tanto afirma el actor, se incurrió en vía de hecho por defecto sustancial.

Así, en orden a resolver la problemática propuesta por el accionante, necesario se impone precisar que sobre el tema del reconocimiento de la condición de víctima en el marco del sistema penal acusatorio, la Sala ha señalado. “De igual forma, la Sala considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal.

En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria. (…) En síntesis, la intervención de la víctima en la actuación penal, en cualquiera de sus etapas, debe estar precedida de un reconocimiento de la autoridad judicial de tal condición, debiéndose acreditar un daño real y concreto, no necesariamente de contenido patrimonial.

Ahora, en algunos hechos punibles no existe mayor dificultad para identificar y reconocer a la víctima, la cual, incluso, coincide con la figura del denunciante. Empero, en otros delitos, en razón al bien jurídico protegido, no es fácil establecer quien ostenta la condición de víctima individual. Tal es el caso de los delitos contra la administración pública en los que el daño contra el colectivo social es evidente, más no así el inferido a una persona en particular, evento en el cual se debe auscultar con mayor esfuerzo tal situación”.

En ese contexto, al constatar las consideraciones que precedieron la decisión reprobada, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las razones que esgrimieron los accionados para no reconocer como víctima a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., son serias y sensatas, en tanto se precisó que el haber pagado el valor prometido tras haberse realizado el siniestro asegurado, no es más que el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de manera que ese pago tuvo una causa lícita porque se derivó del contrato comercial y no fue como resultado de las conductas ilícitas que se le imputan a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ.

Tampoco se advierte que con lo decidido por los accionados se desconozca el ordenamiento jurídico que regula la figura de la subrogación legal, pues como bien se advirtiera en las providencias cuestionadas, la compañía aseguradora no ha perdido el derecho que tiene frente a los responsables que ocasionaron el siniestro, solo que para obtener la reparación de los perjuicios causados debe acudir a la jurisdicción civil ordinaria dado que no reúne las condiciones para ser considerado como víctima dentro del proceso penal e intervenir dentro del incidente de reparación integral que se tiene reservado para quien acredite ser afectado directo de la conducta punible.

De otra parte, tampoco puede concluirse que en el presente asunto se está frente a una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial y constitucional en los términos que lo plantea la parte demandante, y en cambio lo que se advierte es que el peticionario le confiere un alcance distinto a los criterios expuestos en las decisiones que trae como referencia, en primer lugar porque, como viene de indicarse, no se está desconociendo el derecho de subrogación que legalmente le asiste a la compañía aseguradora y del cual se ocupa extensamente el precedente de la Sala de Casación Civil referido, solo que ello no implica que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. deba ocupar la posición de la víctima en su acción civil dentro del proceso penal, pues el pago realizado lo que le genera es legitimidad para perseguir el resarcimiento mediante acciones (comerciales) de recobro o reembolso, según se encuentre estipulado en la póliza acordada.

A similar conclusión se arriba frente a las sentencias C-409 de 2009 y C-516 de 2007 citadas por el actor, en tanto que la primera de ellas no hace alusión a la participación de la aseguradora como víctima directa del perjuicio derivado de la conducta punible, mientras que el segundo precedente se ocupa de establecer una concepción más amplia de los derechos de las víctimas a partir de la Ley 906 de 2004, calidad que no fue reconocida en cabeza de la compañía aseguradora.

Por lo demás, es necesario enfatizar, como ya se enunció, que al juez constitucional le está vedado constituirse en una instancia más para efectos de determinar si las decisiones judiciales son o no acertadas, cuando no se vislumbra la afectación de derechos fundamentales, por lo cual, en este evento, no se puede entenderse este pronunciamiento, como una confirmación de las decisiones emitidas por los despachos judiciales accionados.

Por lo tanto, no se vislumbran actos arbitrarios atribuibles a las autoridades demandas, en lo que tiene que ver con la decisión de no reconocer la calidad de víctima a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., que permitieran abrir paso a su excepcional revisión por constituir una vía de hecho. En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. se denegarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. – Aseguradora del Crédito y del Comercio Exterior S.A., conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta determinación no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JOSÈ LUIS BARCELÒ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria � Cfr. Providencia del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782. � Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. PAGE 17