REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70286 A/. Antonio José Chacón en representación de MYTR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70286 A/. Antonio José Chacón en representación de MYTR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el Director Seccional de Fiscalías y la Fiscal Primera Seccional de Arauca, contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2013 por la Sala Única del Tribunal Superior de la misma ciudad, a través del cual tuteló los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el Procurador 205 Judicial Penal I, Antonio José Chacón, en favor de la menor MYTR.

Del trámite se enteró al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Centro Zonal Arauca, xxx en su condición de progenitora de la infante y a la Dra. Alexandra Poveda, quien previamente fungió como Fiscal Primera Seccional de esa ciudad. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. El 3 de mayo de 2012 xxx acudió ante el ICBF con el fin de poner en conocimiento la situación de abuso sexual de que fue víctima su menor hija MYTR, quien cumplió 14 años de edad en el mes de enero del mismo año, como quiera que se encontraba en el sexto de mes de gestación de manera que habría sido objeto de un delito sexual por parte de xxx cuando apenas tenía 13 años. 2.

Una vez se interpuso la denuncia respectiva, la indagación correspondió a la Fiscalía Primera Seccional de Arauca, la cual el 5 de octubre de ese año, emitió unas órdenes de policía judicial consistentes en entrevistas, las cuales fueron allegadas el día 14 del mismo mes y año. 3. El Procurador 205 Judicial Penal I, en su calidad de agente del Ministerio Público, acude a la acción de tutela con el fin de procurar el restablecimiento de los derechos de la menor agraviada, como quiera que luego de casi dos años de formulada la denuncia y pese a contar con suficientes elementos materiales probatorios y evidencias físicas, el despacho fiscal aludido no ha procedido a solicitar ante el juez de control de garantías orden de captura y medida de aseguramiento en contra del indiciado. 3.1.

Señala que en la carpeta se cuenta con los siguientes elementos y evidencias: Entrevista rendida por la menor y su registro civil de nacimiento, identificación plena del indiciado xxx y sus antecedentes judiciales, entrevista a la madre de la menor y consentimiento informado, constancia de abuso sexual perpetrado por xxx (sic) y valoración psicológica practicada a la menor. 3.2.

Indica que promueve la acción constitucional en virtud de los mandatos constitucionales y legales que le imponen ejercer como garante de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos de carácter sexual, y si bien podría estimarse que el escenario propicio para elevar tales solicitudes lo constituye el proceso penal, en el caso particular no es así ante las respuestas evasivas y dilatorias que ha suministrado la fiscalía, sustentadas en el exceso de trabajo. 3.3.

Expone que es obligación de las autoridades adelantar las investigaciones en que se vean involucrados menores de edad con la debida diligencia y sin dilaciones injustificadas, sin que en consecuencia sean aceptables aquellas en las cuales, debido al paso del tiempo y la inercia de los funcionarios, se ven afectadas las garantías superiores de aquellos.

Por lo anterior, solicitó: “ORDENAR a la entidad accionada – FISCALIA PRIMERA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO- que dentro del término fijado por el Despacho, que de ser posible se haga a la mayor brevedad, disponga que el Despacho adelante la actuación penal con la debida diligencia que el horrendo caso amerita, y como quiera que se cuenta con suficientes motivos fundados, de ser posible, se acuda ante el Juez de control de garantías, con el objeto de solicitar la respectiva orden de captura en contra de xxx.

Adicionalmente la Fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física, para soportar una eventual medida de aseguramiento en contra del referido ciudadano”.

2. EL FALLO IMPUGNADO Previa indicación en el sentido que, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala Especializada en sede de tutela y de la Corte Constitucional, en principio no es la solicitud de amparo el medio de defensa instituido para obligar a un funcionario judicial a adoptar una determinación o para superar el fenómeno de la mora judicial, pues sólo excepcionalmente y en la medida que se presente la transgresión de garantías fundamentales puede el juez de tutela inmiscuirse en un proceso en curso; la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca tuteló los derechos invocados por cuanto: 1.

Si bien en su respuesta la Fiscalía no justificó el hecho de que a la fecha no haya adoptado una decisión de fondo, de la revisión del diligenciamiento se encuentra que en el mes de agosto del año avante la actual titular del despacho emitió unas órdenes a la Policía Judicial, así como que al momento de recibir la carga laboral, suscribió un acta indicativa que inicialmente despacharía los negocios con preso, luego los juicios e investigaciones y por último, las indagaciones; todo lo cual puede constituir la razón por la cual la fiscalía no ha actuado con la celeridad que exige el demandante. 2.

Sin embargo, teniendo en consideración el asunto en el cual una menor habría sido víctima de abuso sexual, con señalamiento de tres supuestos responsables, se encuentra que en la actuación efectivamente se cuenta con suficientes elementos y evidencias que dan lugar a determinar si el punible realmente se cometió y quienes serían los autores. 3.

No obstante que aún no ha transcurrido el término de dos años fijado por el artículo 49 de la ley 1453 de 2011 para adelantar la indagación y bajo ese entendido no cabría reproche alguno al ente acusador, los preceptos constitucionales y legales en punto de la protección que merecen los menores de edad imponen ir más allá de ese criterio meramente formal para adoptar una decisión que consulte con los intereses superiores de la afectada, en el entendido que en el caso particular, no se hace necesario esperar al vencimiento de dicho plazo para adoptar la determinación que en derecho corresponda. 4.

Así las cosas y al estimar imperioso propender por la garantía de los derechos de la menor, sin invadir ilegítimamente las competencias de la Fiscalía General de la Nación, ordenó “…a la señora Fiscal Primera Seccional de esta ciudad, que en el término máximo de tres meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión, resuelva si hay o no mérito para formular imputación y, en caso tal, la persona o personas destinatarias de la misma.

Se dispondrá igualmente, que dentro de los precisos límites que la ley le ha trazado (según su propia respuesta), el señor Director Seccional de Fiscalías de Arauca, efectúe el seguimiento del caso sin que desde luego connote desconocimiento de la autonomía de la funcionaria a cargo del proceso”.

3. LA IMPUGNACIÓN El Director Seccional de Fiscalías de Arauca y la Fiscal Primera Seccional de la misma ciudad impugnaron el fallo, y con iguales argumentos solicitaron su revocatoria en los siguientes términos: 1. Se presenta una contradicción entre lo pedido en el libelo de tutela y la orden del a quo, como quiera que el demandante solicitó que se procediera a formular imputación en contra de una persona y a solicitar orden de captura y medida de aseguramiento en su disfavor, mientras que el Tribunal dispuso que en un interregno determinado, el despacho fiscal accionado resuelva si hay lugar o no a imputar cargos. 2.

Este último ha obrado de manera seria y responsable en el sentido de reunir los elementos materiales probatorios y evidencias físicas necesarios para proceder a realizar tales actuaciones, que dicho sea de paso, revisten especial trascendencia, para lo cual en los meses de agosto y septiembre del corriente año emitió órdenes de policía judicial orientadas a lograr la plena identidad de los indiciados. 3.

Por lo anterior, considera inaceptable que se le imponga al ente acusador un término para tal efecto y menos, cuando ello se sustenta en la apreciación que el Agente del Ministerio Público hace de los elementos obrantes. Lo anterior por cuanto, verbigracia, no es cierto que ya se haya individualizado a los presuntos agresores, máxime que al parecer habrían sido tres hombres quienes abusaron de la menor y en la medida que producto de ello ésta dio a luz a un bebé, no se ha establecido a través de una prueba de ADN cual de ellos sería su progenitor, lo cual deviene necesario para efectos de la deducción de la agravante respectiva y una adecuada imputación. 4.

Por ende, el hecho que hasta el momento no se haya solicitado una orden de captura no implica que la indagación haya sido abandonada, por el contrario, se continua adelantado de manera responsable, ello incluso pese a las medidas de carácter administrativo que han debido adoptarse para el correcto funcionamiento de la entidad en ese departamento y que son de conocimiento del actor como representante del Ministerio Público. 5.

Considera que el amparo otorgado supone la apertura de una puerta en el entendido que la Procuraduría podría hacer las veces de acusador, en ostensible desconocimiento de las competencias asignadas por la Constitución Política a la Fiscalía, lo cual deviene inaceptable. 6. El término de 3 meses previsto en la orden permite inferir que en realidad no se presenta ninguna afrenta a garantías fundamentales. 7.

Se acreditó que la fiscal demandada no ha sido en modo alguno inoperante y como desde que asumió funciones, ha dispuesto diversas ordenes a policía judicial, entre ellas, repítase, para lograr la plena identificación e individualización de los indiciados, a la cual no hizo alusión el libelista y que quizás, en su criterio, no resulta relevante para deprecar la captura y la medida de aseguramiento en contra de un persona. 8.

Así, la determinación del a quo no se compadece con los precedentes jurisprudenciales citados, en el sentido que no hay lugar a otorgar el amparo cuando se establezca que el actuar de la fiscalía se ha extendido en el tiempo ante la finalidad de obtener elementos suficientes que permitan proceder a hacer tales solicitudes, como acaece en el caso particular. 9.

El mismo Tribunal dio cuenta al revisar el paginario de los obstáculos que tuvo la fiscal titular al asumir el despacho en punto de la prioridad de los asuntos recibidos, mientras que no corresponde a la realidad la aseveración del actor respecto a que habría elevado insistentes y reiteradas peticiones soslayadas por la fiscalía, como que tan sólo habrían sido dos memoriales en los cuales deprecó que se solicitara orden de captura contra xxx, frente a los que se emitieron sendas órdenes de policía judicial. 10.

Finalmente, disiente de las aseveraciones contenidas en el libelo en el sentido que la Fiscalía General de la Nación estima molesta e innecesaria la intervención del Ministerio Público como figura que tergiversa los postulados del sistema penal acusatorio, pues mal puede emplearse escenarios como la tutela para efectuar este tipo de ataques institucionales. 4.

CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto de entrada se anuncia que la impugnación se encuentra llamada a prosperar, motivo por el cual se procederá a revocar el fallo impugnado para en su lugar denegar la solicitud de amparo. 4. En efecto, la queja constitucional del aquí accionante se circunscribe a que la Fiscalía Primera Seccional de Arauca, pese a que en su sentir cuenta con suficientes elementos materiales probatorios y evidencias físicas, no ha procedido a solicitar orden de captura y la imposición de medida de aseguramiento en contra del presunto responsable del abuso sexual en contra de la menor MYTR, situación que estima transgresora de sus garantías al debido proceso y al acceso a la administración de justicia como que constituye una dilación injustificada para la adopción de tales determinaciones. 4.1.

Al respecto, habrá de recordarse que esta Sala en anteriores oportunidades ha precisado que le compete a la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, que no a las demás partes o intervinientes en la actuación penal, determinar con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos, sin que en consecuencia se le pueda imponer un criterio en uno u otro sentido.

Lo anterior por consiguiente, es predicable respecto de la determinación acerca de la procedencia de solicitar la expedición de orden de captura y la imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado, ello claro está, sin perjuicio de las facultades excepcionales que para esto último tiene también la víctima de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal y lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007. 4.2.

Vale recordar el rol que juega el Ministerio Público al interior del proceso penal en su condición de interviniente especial, entendido el mismo como una particularidad de nuestro sistema garantizada por la Carta Política, de suerte que el ejercicio de sus competencias debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley.

Ello por cuanto la Constitución le ha reconocido una función consistente en velar por el respeto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso, y porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, con miras a no romper con los principios que informan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento penal. 4.3.

El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como procurar los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, mediante una intervención objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho.

Sobre el particular y específicamente en un asunto que, al igual que el presente, decía relación con la facultad del Ministerio Público para solicitar medidas se aseguramiento o cautelares, la Corte Constitucional precisó en reciente pronunciamiento: “De lo anterior surge que la participación del Ministerio Público en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, está reglada por lo que establece el artículo 277 superior que determina que la función de este órgano estatal está relacionada con la intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, pero también por los límites propios que le impone el legislador penal en la Ley 906 de 2004, como quiera que es un interviniente sui generis que puede abogar por los derechos de todos, incluidas las víctimas, pero sin sustituir ni al Fiscal ni a la defensa”. 4.4.

Que es lo que ocurre precisamente en este caso, en el cual como acertadamente lo exponen los impugnantes y según lo reseñado en precedencia, el agente del Ministerio Público, abrogándose una competencia que le es ajena en punto de la determinación sobre la suficiencia e idoneidad de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenidos, pretende se le ordene a la Fiscalía que proceda a solicitar orden de captura y medida de aseguramiento en contra de José Alfredo Tovar como persona indiciada, intervención que de manera abierta y desde la prematura fase de la indagación preliminar, desequilibra la balanza en contra del indiciado y hace que ese interviniente pierda su imparcialidad, como que entraría a reemplazar a la figura llamada a defender los intereses de la víctima que no es otro que el representante o apoderado que a bien se tenga designar o el que de oficio asuma dicha gestión, e incluso, el defensor de familia. 4.5.

Lo anterior sin perjuicio además, de los efectos nocivos que incluso para la misma agraviada podrían derivarse de una tal intromisión y de una orden como la consecuencialmente emitida por el a quo, pues imponer un límite a la fiscalía distinto e inferior al término establecido en la ley para que proceda a formular la respectiva imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, esto es, de 2 años contados a partir del conocimiento de la noticia criminal de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal; puede conllevar a que el ente acusador se vea compelido a actuar de manera precipitada, bien a lo primero sin contar con el adecuado sustento probatorio, ora a que se archive la actuación, con las evidentes consecuencias adversas que cualquiera de esas situaciones le supondría. 4.6.

Así las cosas, la pretensión del Agente del Ministerio Público no resulta de recibo, ya que de conformidad con las precisiones aquí realizadas, emerge claro que cualquier interpretación sobre el rol que cumplen las partes e intervinientes que conduzca a la alteración de la estructura propia del proceso penal acusatorio y la igualdad de armas en la etapa primigenia del proceso resultaría contraria a la Constitución, que es lo que acaece precisamente en el caso particular, en el cual la participación que pretende el accionante conduciría a que haya más de un ente acusador frente al procesado.

En palabras de la Corte Constitucional: “Si bien, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, los agentes del Ministerio Público desarrollan una función importante en defensa de la legalidad y de los derechos de las víctimas y del procesado, tal papel no pudo conducir a remplazar al fiscal. Tampoco podía hacerlo ante la falta de solicitud expresa de la víctima, como quiera que la norma legal no autoriza al Ministerio Público a solicitar medidas de aseguramiento, en ningún evento, ni siquiera cuando la víctima no lo haga.

Su función de interviniente, aunque principal, no permite que el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales como ministerio público, le lleve a actuar como ente acusador. Independientemente de que existen algunas interpretaciones de la sentencia C-209 de 2007 y del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, según la cual la víctima puede pedir la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, tal como se señaló previamente, así el Fiscal haya solicitado una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, lo cierto es que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal no autoriza al Ministerio Público a solicitar medidas de aseguramiento, sólo a presentar argumentos sobre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida solicitada por el Fiscal. 5.

Lo anterior bastaría para, según lo anunciado ab initio, proceder a revocar el amparo concedido, sin embargo, estima la Sala pertinente aclarar además, que el mismo se torna improcedente ante el hecho que ninguna afrenta a los derechos se advierte de la actuación hasta ahora desplegada por la fiscalía demandada y del término que ha durado la indagación preliminar. 5.1.

Ello por cuanto, de un lado no puede perderse de vista que en el caso particular no ha fenecido el término de 2 años previsto en el parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 de 2011, modificatorio del 175 del Código de Procedimiento Penal al que se hizo alusión en precedencia, si en cuenta se tiene que los hechos fueron puestos en conocimiento del ente acusador en el mes de mayo de 2012.

Así las cosas, refulge evidente que la fiscalía no ha excedido el término que le impuso la ley para adoptar una decisión de fondo frente a la indagación preliminar, de manera que ningún reproche puede hacérsele al respecto. 5.2. Y de otro, porque los accionados justificaron debidamente la razón por la cual no se ha procedido a hacer las solicitudes que demanda el quejoso, que no es distinta a que se continua con la recopilación de elementos y evidencias que lo permitan, verbigracia, mediante la plena individualización de los presuntos responsables o la determinación de la paternidad sobre el infante que la menor afectada tuvo con ocasión de la agresión sexual mediante prueba de ADN; labor que de conformidad con lo enunciado en párrafos precedentes, le corresponde única y exclusivamente al ente acusador.

A lo anterior se suman situaciones que dicen relación con el cúmulo de trabajo recibido por la actual titular de la Fiscalía demandada y que el mismo a quo dio por acreditados, de modo que todo ello explica el motivo por el cual no se han impetrado las solicitudes para la captura y la detención preventiva del indiciado, lo cual en todo caso, todavía se encuentra en oportunidad de hacer según ya se vio. 5.3.

Lo anterior sin perjuicio de que, en el evento en que el despacho fiscal deje fenecer el interregno tantas veces aludido, momento a partir del cual si incurriría en mora, pueda la parte actora acudir a otros medios de defensa judicial a fin de conjurar esa situación, como son la vigilancia judicial administrativa, la recusación o presentar las quejas de carácter disciplinario que a bien tenga, con miras que a que el asunto pase a otro funcionario quien deberá ocuparse del mismo de manera perentoria.

Por ende, la ley otorga distintos mecanismos al peticionario para que eventualmente pueda hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho de la menor a un proceso sin dilaciones injustificadas, de manera que surge diáfana la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

Con fundamento en todo lo anterior y al no avizorarse transgresión alguna a garantías superiores, se impone entonces la revocatoria de la sentencia impugnada y en su lugar, se denegará la solicitud de amparo en atención a su improcedencia. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, DENEGAR el amparo invocado por el Procurador 205 Judicial Penal I en favor de la menor MYTR. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicados 64294, 65306 y 66096 � Sentencia T- 293 de 2013 � Ibídem � Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia de tutela -radicados 56598 y 63650-, precisó: “Además, conviene precisar que los efectos del parágrafo que fue adicionado al artículo 175 de la Ley 906 de 2004, sólo surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a la promulgación de le Ley 1453 de 2011 (24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante”. -Negrita y subrayas fuera de texto-.” PAGE