TUTELA 70281 LUIS STIVENSON MARCHENA DE LA HOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70281 LUIS STIVENSON MARCHENA DE LA HOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 368 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en contra de la sentencia de tutela proferida el 26 de septiembre último por una Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante apoderado, aduce la agente oficiosa que su hijo LUIS STIVENSON MARCHENA DE LA HOZ ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 2 “ General Francisco Javier Vergara y Velasco” en óptimas condiciones de salud, quien posteriormente fue trasladado a la ciudad de Neiva para continuar la prestación del servicio militar.

Seguidamente, refiere que el 25 de marzo de 2011 le informaron que su hijo padecía de trastornos mentales por los cuales fue internado en un hospital por 10 días, así como también que el 7 de abril siguiente, fue enviado a la ciudad de Barranquilla solo en un avión, expuesto a peligros por razón de la enfermedad que padece. Manifiesta que el 9 de abril de la misma anualidad falleció el padre de su hijo, situación que afectó su estado emocional y por dicha razón tuvo que ser internado en la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral desde el 25 de abril hasta el 19 de mayo de 2011, lugar donde le diagnosticaron “esquizofrenia paranoide y plan de tratamiento con los medicamentos clozapina, ácido valpróico y fluoxetina”.

Luego, indica que mediante ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el 23 de junio de ese año fue valorado por especialista en psicología, quien dictaminó que el accionante “se encuentra actualmente en tratamiento psiquiátrico por esquizofrenia paranoide” y, por la misma razón, debe asistir a controles periódicos por esa especialidad y psiquiatría. De acuerdo con lo anterior, considera que al accionante ya se le han realizado todos los exámenes y valoraciones médicas necesarias para la calificación definitiva de la pérdida de capacidad laboral.

De otro lado, refiere que el 11 de abril de 2013, a través de acta de junta médica provisional No. 58369, se estableció que el actor debía, en el término de 3 meses, acercarse a medicina laboral, so pena de retirarle del tratamiento. No obstante, argumenta la progenitora que es madre cabeza de hogar y no cuenta con los recursos suficientes para asumir los gastos de traslado y lograr la asistencia del demandante a la junta médica laboral, como también que desde el año 2011 ha solicitado al Ejército Nacional que valore de manera definitiva la pérdida de capacidad laboral de su hijo para obtener una posible pensión de invalidez, sin obtener resultado alguno. Finalmente, destaca que en el año 2012 logró mediante esta misma vía, que la entidad accionada suministrara al demandante los medicamentos que requiere para el manejo de su patología. Así las cosas, con base en lo expuesto, para el restablecimiento de los derechos fundamentales que estima conculcados, solicita se “proceda a suministrar los medios y recursos necesarios para que el joven LUIS MARCHENA DE LA HOZ y su madre asistan a la realización de la Junta Médico Laboral”.

Así mismo, pide se ordene a la demandada calificar de manera definitiva la pérdida de capacidad laboral del actor y, finalmente, “en caso de que faltare algún examen médico específico, se proceda a realizarlo y suministrar las autorizaciones necesarias”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 13 de septiembre último el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada sobre la iniciación del trámite. 2.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que para el suministro de medios y recursos necesarios para el desplazamiento a la ciudad de Bogotá, resulta necesario constatar la existencia de una vinculación laboral o legal, lo cual se descarta en relación con el accionante. Informó que en la junta provisional No. 58369 de 11 de abril de 2013, se solicitó al demandante la realización de dos exámenes por psiquiatría y neuropsicología, pues los conceptos de dichos galenos resultan necesarios para poder efectuar la juta médica definitiva, “los cuales no se encuentran cargados en la base de datos de medicina laboral”.

Finalmente, añadió que el actor dejó vencer el término de 3 meses para allegar los dos conceptos de los exámenes mencionados, a quien se le advirtió que su no realización se entendía como abandono del tratamiento. 3. El Tribunal a quo concedió el amparo solicitado. Sostuvo en primer lugar que el derecho a la salud ostenta el carácter de fundamental; seguidamente, se refirió a la responsabilidad estatal respecto de la atención médica de quienes pertenecen o pertenecieron a las filas del Ejército Nacional, sentido en el cual citó y reseño apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

Estimó necesario mencionar, que el examen de retiro a los miembros de instituciones militares se encuentra regulado en el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 y ostenta el carácter de obligatorio. En el caso concreto, continuó, “resulta procedente que se recurra a este mecanismo para asegurarle a una persona que se encuentra en desventaja, unas condiciones de salud que le permitan el goce de una vida digna, sobre todo en el caso concreto, toda vez que la accionante manifiesta que no posee los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte y hospedaje y tal situación le ha impedido la realización de los demás exámenes necesarios para la valoración por la Junta Médico Laboral, lo cual no puede ser atribuible a la parte actora”.

Para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados al demandante, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del proveído, realice al actor los exámenes necesarios para la completa desvinculación de la institución y, luego de ello, efectúe la valoración por parte de la junta médico laboral, con el fin de que se defina la pérdida de su capacidad laboral.

Finalmente, sostuvo que los gastos correspondientes al transporte y hospedaje a la ciudad de Bogotá correrán a cargo de la Dirección de Sanidad demandada. 4. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en desacuerdo con el fallo lo impugnó. Informó que la progenitora del actor interpuso con antelación otra tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones, radicada 2013-00158 la cual fue fallada en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, en forma favorable a los intereses de su descendiente.

Por ello, solicita se revoque el amparo ante la existencia de una actuación temeraria. No obstante, precisó que el actor MARCHENA DE LA HOZ, de acuerdo con la orden administrativa de personal fechada el 13 de mayo de 2011 fue retirado del servicio militar, por lo cual debió realizarse el examen médico de retiro dentro del término establecido en el Decreto 1796 de 2000, vigente para la época de la desvinculación, esto es, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en mención. Por tanto, considera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 ibídem, las prestaciones que ahora reclama se encuentran prescritas, pues el proceso para convocar junta médico laboral de retiro debió surtirse dentro del año siguiente a la fecha de su novedad fiscal de retiro, de manera que actualmente el actor no se encuentra legitimado para solicitarla y tampoco resulta viable evaluar su estado de salud para definir su situación médico laboral, pues dejó pasar más de dos años desde su retiro y, así las cosas, no existe certeza de que las afecciones o lesiones que dice padecer hubiesen sido causadas en razón de la prestación del servicio.

Reitera que el actor sabía que tenía 3 meses para allegar los exámenes médicos solicitados en junta provisional efectuada el 11 de abril de 2013, sin que así hubiese procedido, razón por la cual incurrió en abandono de tratamiento. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Según los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada desconoce los derechos fundamentales del actor al omitir realizar la junta médico laboral definitiva de calificación de la pérdida de capacidad laboral, requerida por la enfermedad de esquizofrenia paranoide que padece con ocasión de la prestación del servicio militar, con el fin de obtener la pensión de invalidez.

No obstante, antes de decidir de fondo el asunto impugnado, la Sala deberá analizar si se está en presencia de una actuación temeraria de acuerdo a lo informado en el trámite. En este sentido, debe indicarse que de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, que encuentra desarrollo legal en el decreto 2591 de 1991, la tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional orientada a proteger los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso, en los eventos previstos en la cita norma; acción caracterizada también, según el artículo 3 del decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. En desarrollo de tales postulados el artículo 38 ibídem dispone que cuando sin motivo expresamente justificado se presenta “la misma acción de tutela…por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”; situación que la Corporación descarta en el presente asunto, contrario a lo alegado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, así deba admitirse que la tutela definida en pretérita ocasión involucró los mismos extremos procesales y se promovió para la protección de los mismos derechos fundamentales ahora invocados.

En efecto, se evidencia que en la anterior acción de tutela se concedió el amparo y se dispuso, de acuerdo a las pretensiones, “ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar (…) proceda a reactivar al ciudadano LUIS STIVENSON MARCHENA DE LA HOZ (…) la prestación médico integral que requiere el cuadro clínico descrito como esquizofrenia paranoide”.

De la lectura de la providencia, emerge claro que en dicha oportunidad el Tribunal Superior de Barranquilla no se ocupó de analizar lo concerniente a la junta médico laboral definitiva, lo cual constituye el objeto de la presente acción, para descartar entonces un actuar temerario en la presente oportunidad. Ahora bien, para la Corte no ofrece ninguna duda el hecho de que MARCHENA DE LA HOZ ingresó al Ejército Nacional en octubre de 2009 para prestar el servicio militar en el Batallón de Ingenieros No. 2 “General Francisco Javier Vergara y Velasco” de Malambo, Atlántico, en curso del cual desarrolló la enfermedad mental esquizofrenia paranoide y para su atención médica fue atendido en el Centro de Atención y Rehabilitación Integral, por cuenta del Ejército Nacional, lugar donde los especialistas confirmaron el diagnóstico.

Dicha conclusión se desprende de la documentación incorporada al expediente, en la que se evidencia que el actor fue hospitalizado en el Centro de Atención y Rehabilitación Integral el 25 de abril de 2011, con fecha de egreso el 19 de mayo del mismo año por esquizofrenia paranoide (f. 16), en tanto la orden administrativa de personal mediante la cual fue retirado del servicio militar se expidió el 13 de mayo de 2011, según informó la entidad accionada en este trámite.

No surge entonces incertidumbre en cuanto a que la enfermedad mental se presentó durante su permanencia en la institución militar y no antes, pues muy seguramente se habría negado su ingreso. Luego, la obligación del Ejército Nacional era devolver al ciudadano accionante al entorno social en las mismas condiciones en las que ingresó allí; no obstante, se le desvinculó del servicio y se le mantiene sin definición de la pérdida de capacidad laboral.

En el infolio se advierte que el actor fue valorado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de la ficha médica unificada el 23 de junio de 2011; así mismo, el especialista en psiquiatría tratante del Centro de Atención y Rehabilitación Integral el 5 de julio de 2011 certificó, a petición de la progenitora del demandante, que STIVENSON MARCHENA DE LA HOZ posee esquizofrenia paranoide (fs. 17 a 21).

Por tal razón, desde el 25 de junio de la misma anualidad la agente oficiosa ha solicitado a la entidad accionada la realización de la junta médica que permita calificar la pérdida de capacidad laboral de su hijo, sin lograr resultados positivos (f. 23). Contrario a ello, en junta médico laboral provisional efectuada el 11 de abril de 2013, nuevamente se le solicita al actor valoración por psicología y psiquiatría para luego de ello efectuar la junta medico laboral definitiva; no obstante, en dicha oportunidad no fueron programadas fechas para las citas médicas, como tampoco con posterioridad (f. 22), a pesar de que es la entidad accionada quien tiene la obligación de prestar los servicios médicos a los ciudadanos que integran sus filas y han sido retirados, la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2007 reiteró su línea jurisprudencial así: “Deber de atención en salud para soldados retirados del servicio militar a consecuencia de lesiones o enfermedades sufridas con ocasión del mismo.

Línea jurisprudencial: 9.- En consideración a que las personas que tienen algún tipo de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares del derecho fundamental a la salud que resulta exigible mediante el mecanismo constitucional de la acción de tutela, esta Sala de Revisión pasará a estudiar si la obligación de su prestación corresponde en el caso de los soldados retirados del servicio militar a causa de lesiones o enfermedades sufridas durante su prestación y que les han dejado secuelas de carácter permanente, a los Subsistemas de Salud del Ejército o la Policía Nacional, o si ésta debe correr por cuenta de los Regímenes Contributivo o Subsidiado.

Para ello, procederá a repasar la jurisprudencia constitucional al respecto. 10.- Esta Corporación ha destacado en reiteradas oportunidades que resultan razonables y proporcionales las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del servicio militar obligatorio, así como la prestación temporal, por ejemplo, de los servicios de salud, pues en tanto “[su] objetivo es apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y ‘la efectiva vigencia de las instituciones’… (sentencia T-351 de 1996)”, es apenas natural que el Estado “se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del licenciamiento.

(Ley 48 de 1993, arts. 13 y 39).”. Pero la Corte, además, ha señalado que tal deber no se extingue completamente al momento del licenciamiento, pues el Estado, por intermedio de las instituciones de la Fuerza Pública debe proporcionar la atención en salud a aquellas personas que durante la prestación de este servicio han visto disminuidas sus capacidades físico psíquicas, con mayor razón cuando tal mengua se deriva directamente de actividades relacionadas con el servicio. … En reciente jurisprudencia, esta Corporación ha mantenido idéntica posición en lo que hace relación a la necesidad de ampliar el término de cobertura respecto de soldados retirados del servicio militar por problemas de salud ocasionados por la prestación del mismo.

Así, en sentencia T-411 de 2006, la Corte consideró que el Ejército había vulnerado el derecho a la salud de un soldado retirado del servicio por problemas psicológicos que le afectaron gravemente durante la prestación del servicio militar obligatorio, por lo cual debía continuar prestando la atención médica integral que demandara su estado.

Y, por último, en sentencia T-841 de 2006, la Sala Novena de Revisión se ocupó del caso de un joven que ingresó al servicio militar en calidad de infante de marina voluntario, pero debido a una onda explosiva en enfrentamiento con tropas enemigas, sufrió un trauma craneoencefálico que le dejó serias secuelas y que trajo como consecuencia su retiro de la institución. La Sala determinó que la Armada Nacional continuara prestándole la atención en salud que requiriera, dado que “resulta claro que el accionante no padecía esas afecciones en su salud antes de ingresar a prestar el servicio militar en la Armada, y que su ocurrencia se dio mientras éste se encontraba activo dentro de la Institución.” Conclusión … (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia. Conforme al anterior precedente constitucional, debe concluir la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del actor, por cuanto no ha programado fecha para las valoraciones médicas que afirma resultan necesarias para poder calificar en forma definitiva la pérdida de capacidad laboral del actor, pese a que, como ya se dijo, la enfermedad tuvo origen cuando se encontraba al servicio de la institución militar en mención. De otro lado, como la junta médico laboral definitiva de calificación de pérdida de capacidad laboral debe efectuarse en Bogotá y la agente oficiosa vive en el Corregimiento de Sabanalarga, debe señalarse que si bien en principio los gastos de trasporte y estadía deben ser cubiertos por los pacientes y sus familiares, en procura de revestir de contenido de realidad los principios constitucionales que gobiernan el sistema de salud y no relegarlos a un plano puramente teórico, así como de permitir el acceso efectivo de los afiliados a los servicios médicos, la jurisprudencia constitucional ha definido algunos requisitos, que de verificarse permiten que sea la entidad la cual deba prestar los servicios de salud la que asuma el costo de dichas erogaciones.

Tales requisitos son los siguientes: “(i) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente”.

En dicho ámbito, a la agente oficiosa del accionante le es viable acudir a la negación indefinida de la ausencia de recursos económicos para sufragar los costos del trasporte y hospedaje, eventos en los cuales, de no existir elementos de juicio en contrario, puede acudirse entonces a la aplicación del principio de buena fe establecido por el artículo 83 de la Carta y colegirse demostrado dicho supuesto fáctico con la utilización de esa afirmación por parte de la representante legal del demandante, que es lo pretendido precisamente en el caso examinado.

Ciertamente, en el escrito de tutela, sin aporte de medio demostrativo alguno, simplemente se argumentó que los ingresos de la madre del actor no son suficientes para cubrir los mencionados gastos y posibilitar el traslado del demandante al Distrito Capital para la realización de la junta médico laboral definitiva requerida, pues ante el fallecimiento de su cónyuge adquirió la calidad de cabeza de familia respecto de sus 3 hijos; de manera que la memorialista acude a lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida exenta de prueba, sobre todo cuando la afirmación no fue desvirtuada por la entidad accionada.

Así pues, judicialmente la Sala la tiene en cuenta como prueba suficiente para acceder a lo pretendido. Con soporte en las anteriores premisas, la Corte concluye que en el evento de autos resulta viable el amparo constitucional en los términos indicados, por lo tanto, confirmará la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-762 de 1998. � Sentencia T-376 de 1997. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � T – 1019 de 2007 � En tal sentido, entre otras, la sentencia T-477 de 2002. � En este sentido, sentencia T – 970 de 2008 8 20