TUTELA No. 70268 IRENE GAVIRIA JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 70268 IRENE GAVIRIA JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 370 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la accionante IRENE GAVIRIA JARAMILLO, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2013 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por los Juzgados Cuarto de Ejecución de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Cuarto Penal Municipal y las Fiscalías Cuarta y Décima Locales de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, a partir de la denuncia formulada mediante apoderado por BAYRO JOSÉ TOVAR ARAGÓN se inició la correspondiente investigación en contra de IRENE GAVIRIA JARAMILLO y otro, por la presunta comisión del delito de alzamiento en bienes, por lo que se citó a la denunciada para que rindiera indagatoria, remitiéndose comunicación a la dirección aportada en la denuncia (carrera 42F No. 82-100 de Barranquilla).

Es así, que ante la imposibilidad de obtener la comparecencia de la denunciada, aún después de solicitar su conducción a través de la Policía Judicial e Investigaciones, la Fiscalía Cuarta Local de Barranquilla, mediante resolución del 25 de febrero de 2009 la declaró persona ausente, designándose como abogado de oficio al doctor ROLANDO GERLEIN MARTÍNEZ.

Perfeccionada la fase investigativa se calificó el merito sumarial el 2 de diciembre de 2009, acusando a IRENE GAVIRIA JARAMILLO como presunta autora responsable del delito de alzamiento de bienes. En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, despacho que relevó al abogado de oficio que venía actuando como defensor de la procesada y designó en su reemplazo al doctor HERMES GRANADOS GÓMEZ.

Evacuadas las audiencias preparatoria y pública, el Juzgado Cuarto Penal Municipal Adjunto de Barranquilla, adoptó el fallo de instancia el 26 de diciembre de 2011, declarando responsable a la procesada por el delito materia de acusación e imponiéndosele pena de 1 año de prisión e inhabilidad de derechos y funciones públicas, así como se concedió la prisión domiciliaria.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que la captura de la sentenciada se produjo el 18 de agosto de 2013, por lo que en la actualidad se encuentra en ejecutando la sentencia en prisión domiciliaria, a órdenes del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. Agotado lo anterior la ciudadana IRENE GAVIRIA JARAMILLO promueve demanda de tutela, tras afirmar que el proceso penal que se le siguió revela serias irregularidades constitutivas de vías de hecho.

En sustento del amparo reclamado, señala la accionante que todas las fases del proceso se adelantaron a sus espaldas y sin el lleno de las formalidades constitucionales y legales, toda vez que la ausencia de notificación personal de la resolución de acusación, de la sentencia condenatoria y demás actos procesales, impidieron que ejerciera la defensa técnica y material, habiéndose enterado de la condena emitida en su contra solo hasta el 18 de agosto de 2013, cuando fue capturada por orden del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla.

En tal sentido, precisa que en momento alguno ha recibido citación por escrito supuestamente enviada a la dirección suministrada por el denunciante (carrera 42F No. 82-100), sin que dentro del proceso se llegara a comprobar si en efecto dichas notificaciones llegaban a su destinatario. De otra parte, destaca que resulta evidente la inactividad del defensor de oficio designado al inicio del proceso, en tanto no cumplió con la misión encomendada al no comparecer al proceso y omitir la notificación de las decisiones en la fase de la instrucción, mientras que el segundo de los abogados que la representó en las diligencias observó un papel de mero espectador en el juicio, pues no solicitó pruebas y al concurrir al juicio presentó unos alegatos sin los suficientes argumentos de defensa.

Además, cuestiona que el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla procediera a librar orden de captura en su contra pese a que para aquel momento se encontraba prescrita la pena impuesta, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal vigente. Solicita en consecuencia, que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad personal, y al no disponer de otro medio de defensa judicial para contrarrestar los efectos nocivos de la actuación irregular, se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir del mismo instante en que el Estado representado por sus funcionarios judiciales y de policía, no adelantaron las diligencias necesarias para su localización, ni notificación personal, aún viviendo en la ciudad de Barranquilla.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo negó el amparo, en tanto sostuvo que en lo pretendido por la accionante no se presenta ninguna de las condiciones fácticas y jurídicas dispuestas en la jurisprudencia constitucional, para su prosperidad, pues la acción de tutela solo cobra utilidad cuando dentro del trámite procesal o del fallo, se observe petente una clara tergiversación o desenfoque burdo del derecho sustancial aplicable y de los ritos que impone la ley, de suerte que la accionante contaba con otros medios judiciales idóneos para hacer valer sus derechos, sin que le esté dado ahora revivir términos ya fenecidos.

Además, consideró que no se observa dentro del transcurso del proceso penal, irregularidad alguna que permita inferir que los funcionarios judiciales y abogados de oficio que intervinieron en la actuación, violentaron los derechos fundamentales de la accionante, quien no demostró la falta de notificación de las diligencias alegada. Por último, indicó que en cuanto hace relación a la prescripción de la acción y sanción penal, la actora tiene los medios idóneos para tal fin, dirigiéndose a la autoridad que actualmente tiene el expediente para solicitar el estudio de su procedencia. IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda.

Igualmente, señala que las citaciones enviadas a la dirección (carrera 42F No. 82-100) aportada en la denuncia para notificar a IRENE GAVIRIA JARAMILLO, no fueron diligenciadas debidamente como se quiere hacer ver, toda vez que su representada se vio mudó junto con su familia de ese lugar desde el 18 de diciembre de 2003, tras haber sido víctima de un hurto, hechos de los cuales tuvo pleno conocimiento el denunciante BAYRON JOSÉ TOVAR y posiblemente su abogado, lo que hace suponer que estas dos personas mintieron al suministrar una dirección donde la sindicada ya no residía. Por último, reitera que el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado optó por ordenar la captura de la sentenciada, sin antes considerar la posibilidad de estar en presencia de una prescripción, así como tampoco tuvo la iniciativa de citar por escrito o emplazar a la condenada para que cumpliera el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra a los Juzgados Cuarto de Ejecución de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Cuarto Penal Municipal y las Fiscalías Cuarta y Décima Locales de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… ( ) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada por los despachos judiciales accionados y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia de la sindicada al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de enviar varias citaciones a la dirección aportada en la denuncia. Además, las diligencias allegadas al presente trámite revelan que al no obtener la comparecencia de IRENE GAVIRIA JARAMILLO, se ordenó su conducción a través de la Policía Judicial e Investigaciones – SIJIN DEATA, sin que se obtuviera respuesta afirmativa.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a IRENE GAVIRIA JARAMILLO no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 344 del C.P.P. para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria, remitiendo varias citaciones a la dirección que obraba en el expediente sin resultados positivos, de modo que procedió a su vinculación en ausencia. Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó el abogado de oficio que representó los intereses de IRENE GAVIRIA JARAMILLO a lo largo del proceso, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no sea abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Resulta entonces acertada la decisión de desestimar las pretensiones de la demanda, dado que la accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien la representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar a la procesado, cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia la señora IRENE GAVIRIA JARAMILLO se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de un abogado oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Por lo demás, en cuanto a la queja que involucra al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, la Sala no advierte en su actuar irregularidad que amenace los derechos fundamentales invocados en la demanda, pues conforme lo enseñan las diligencias allegadas al presente trámite, una vez el despacho ejecutor asumió el conocimiento de la actuación ordenó la captura de la sentenciada para la ejecución de la condena, tras encontrar que no se había cumplido con el pago de la caución y suscripción del acta de compromiso impuestos en la sentencia para la materialización de la prisión domiciliaria concedida, habiéndose agotado tal ritual luego de producirse la captura de la sentenciada, sin que le correspondiera al juez de penas, como lo sugiere el apoderado de la accionante, emplazar o citar a la señora IRENE GAVIRIA JARAMILLO previamente porque tal procedimiento ya se había agotado al momento de notificar el fallo de condena.

Según lo expuesto, no se dan las condiciones para declarar que se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por la accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia en la sentencia de tutela objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional. � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 11 16