República de Colombia Corte Suprema de Justicia DESACATO TUTELA 70265 BAIRON STIVEN VANEGAS CHANCY CONSULTA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia DESACATO TUTELA 70265 BAIRON STIVEN VANEGAS CHANCY CONSULTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de desacato promovida por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la providencia de 11 de octubre de 2013, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual se le impuso al Director de esa dependencia la sanción seis (6) días de arresto y multa de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela promovido por BAIRON STIVEN VANEGAS CHANCY, si no fuera porque se observa una irregularidad sustancial que invalida lo actuado.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia de 2 de agosto de 2013, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de BAIRON STIVEN VANEGAS CHANCY contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otros. En consecuencia, ordenó “(…) al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que directamente y sin delegación alguna de responsabilidad ni funciones, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación, programe y realice en la ciudad de Bogotá evaluación médica diagnóstica – examen de retiro a BAYRON STIVEN VANEGAS CHANCY a fin de que se determine las enfermedades que padece y el tratamiento médico adecuado a seguir. ”3º.

MANDAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el evento en que le sea diagnosticado al actor varicocele y amerite intervenírsele quirúrgicamente, programe y realice la correspondiente cirugía así como todas las atenciones pre quirúrgicas necesarias e integrales, dentro del término improrrogable de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo. ”4º ADVERTIR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que deberá brindarle al accionante la prestación del servicio de salud integral y consecuente con su diagnóstico, de conformidad con lo que prescriba el médico tratante (…)”. 2.

Contra la anterior determinación, el accionante, alegando incumplimiento de la orden de tutela interpuso incidente de desacato. 3. El 4 de septiembre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que ejerciera su derecho de defensa y solicitara las pruebas que considerara pertinentes.

Al respecto, el Teniente Coronel Paulo Gabriel Jaureguí Durán, Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército, informó las gestiones adelantadas para el cumplimiento del fallo de tutela. 4. El 13 de septiembre siguiente, el Tribunal, corrió traslado de esa respuesta al accionante para que se refiriera al respecto, a lo cual éste señaló que no se ha efectuado la orden dada en la sentencia de tutela al no haber sido objeto del examen diagnóstico. 5.

Mediante providencia de 11 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá decidió el incidente de desacato sancionando al Director de Sanidad del Ejército Nacional con arresto de seis (6) días y multa de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al estar claro el incumplimiento de la orden emitida por el juez constitucional, pues “(…) hasta este momento el accionante solo fue activado en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pero no ha obtenido ni la evaluación médica diagnóstica o examen de retiro y menos aún se ha podido determinar si padece de varicocele que amerite intervención quirúrgica para que la accionada proceda a programar y realizar el correspondiente procedimiento.

(…) Con todo encuentra la Sala que en efecto no se ha dado un cabal cumplimiento al fallo de tutela, cuando la entidad accionada aún no ha realizado el examen diagnóstico por el contrario a la fecha continúa exigiéndole al accionante realizar trámites administrativos que no se compadecen con la orden de tutela, trascurriendo un tiempo más que considerable desde la concesión del amparo, esto es más de 2 meses, sin acatar los ordenado.

(…)Y como se advierte un trato discriminatorio en contra del accionante se requiere al Director de Sanidad para cumpla la Constitución y la Ley (…)”. 6. Mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de octubre de 2013, el Teniente Coronel Paulo Gabriel Jaureguí Durán, Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército advierte que “(…) frente a la valoración médica diagnóstica - examen de retiro como lo estipula la orden judicial, se encuentra probado que la Dirección de Sanidad como protocolo interno previo para llevar a cabo la Junta Médico Laboral procedió a activar al joven Bairon en el sistema de salud con el fin de en primer lugar permitir que el amparado pueda acudir ante las instancias médicas dentro de las cuales se encuentra el Hospital Militar Central en aras de solicitar su cita de acuerdo a su disponibilidad de asistencia con el fin de adelantar la valoración inicial de su afección, sin que se observe omisión alguna en tal sentido, advirtiendo por ende que independientemente de la obligación del subsistema de salud o de la Fuerza frente al cumplimiento del fallo, el usuario claramente debe observar su corresponsabilidad (…) ”.

Aduce que el protocolo de la Junta Médica exige el diligenciamiento, calificación y valoración de la totalidad de los conceptos ordenados, con el fin de emitir una evaluación objetiva, razón por la cual fue programado el día 29 de octubre de 2013 para una valoración al actor por el servicio de urología “(…) posterior a la cual se definirá la conducta médica a seguir y el protocolo de disminución médica como tal (…) ”.

Por lo anterior, entre otras razones, solicita revocar la sanción impuesta contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional por existir ausencia de incumplimiento, pues en momento alguno ha desatendido el fallo tutelar. CONSIDERACIONES Parte el Despacho por indicar que se observa una irregularidad sustancial que invalida lo actuado, al evidenciarse que dentro del trámite se incurrió en una omisión por parte del Tribunal que transgredió el derecho al debido proceso del sancionado y le impidió de paso ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Obsérvese: 1.

La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico. 2.

Además, la jurisprudencia constitucional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario. 3.

También ha determinado que “en lo que respecta al trámite de incidente de desacato, éste, al igual que cualquier otra actuación judicial, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se afirma ha incurrido en desacato. Con todo, quien sea acusado de incumplir una orden judicial, no podrá aducir la ocurrencia de hechos nuevos como causal para haberse sustraído a tal obligación judicial. ”En cuanto al ámbito de acción del juez que conoce del incidente de desacato, éste debe partir de lo decidido en la sentencia, y en especial, de la parte resolutiva del fallo cuyo incumplimiento se alega, a fin de determinar de manera prioritaria los siguientes elementos: (i) a quién estaba dirigida la orden;

(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (iii) y cuál es el alcance de la misma”. (Subrayado fuera de texto) Igualmente, señaló que “(…) tras verificarse estos elementos, el juez del desacato podrá entrar a determinar si en efecto la orden judicial por él revisada fue o no cumplida por el destinatario de la misma (conducta esperada).

Lo anterior conlleva a que el incidente de desacato puede concluir de diferentes maneras: ”(i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden. ”(ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá ‘ identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada ’ ”.

(Subrayado fuera de texto) De lo anterior, se colige que la responsabilidad exigida para el desacato es subjetiva, es decir, que debe especificarse de manera clara y directa la persona sobre la cual va dirigida la orden (siempre observando el alcance de la decisión de tutela, sin que se cree una situación jurídica nueva ), pues, en últimas, es sobre quien recaerá la eventual sanción, por lo que imponerse la misma sin haberse determinado quién debe cumplirla, contraria los fines de dicho trámite incidental. 4.

Ello encuentra mayor trascendencia tratándose de sanciones que como el arresto (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991) implican medidas restrictivas de la libertad, por lo que –se reitera– la responsabilidad es subjetiva y personalísima. 5. Así también ha sido reconocido por esta Sala de Decisión de Tutelas dentro del radicado 60309 de 15 de mayo de 2012 al determinar que “(…) de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la medida en que el desacato es un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad de quien incurra en aquél es subjetiva, lo que supone una acción u omisión dolosa o culposa. ”(…) Luego, habrá de constatar si efectivamente existió incumplimiento total o parcial e identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad, como la imprecisión de la orden –por indeterminación del llamado a cumplirla o porque su contenido es difuso – y cuando el obligado de buena fe quiere cumplir lo ordenado pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo. ”(…) En efecto, con soporte en las premisas fijadas en el numeral 2° de esta providencia, llama la atención la Sala en que, suponiendo la responsabilidad subjetiva una acción u omisión con dolo o culpa, únicamente puede predicarse de personas naturales.

En consecuencia, sólo será responsable por desacato la autoridad o el funcionario al que se le haya dado la respectiva orden; pues es elemental que nadie puede incumplir un mandato que no haya recibido. ”Así, entonces, a la hora de conceder una tutela, debe indicarse con precisión el destinatario de la orden, como también debe hacerse cuando se inicia el respectivo incidente por desacato (…)”.

(Subrayado fuera de texto) 6. En el presente caso, independientemente que en la orden de tutela se haya señalado al Director de Sanidad del Ejército Nacional era deber del juzgador dentro del trámite incidental establecer de manera clara y concisa la persona de quien se trata, es decir, el sujeto que supuestamente incumplió la orden de tutela, pues a manera genérica señaló que como el fallo de amparo impartió la orden al “ Director de Sanidad del Ejercito Nacional por consiguiente es este el funcionario y no otro la persona individualizada y por lo tanto obligada a cumplir el amparo en el término allí previsto ”, sin que de ello se extracte directamente la individualización del incumplido. 7.

Nótese que desde el traslado del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, ordenado por el Tribunal el 4 de septiembre de 2013, se observa que se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, sin mayor identificación. De igual manera, se le remitió el oficio 669 por parte de la auxiliar de Magistrado, situación repetida durante todo el trámite incluido el proveído que resolvió el desacato, quebrantando así el debido proceso predicable en el asunto.

De lo anterior se extrae que no se individualizó a la persona natural que incumplió la orden de tutela, pues sólo se sancionó a un tercero indeterminado que para la fecha del desacato cumpla las funciones de Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo cual, eventualmente, podría repercutir en una lesión a derechos fundamentales de terceros que sin conocer del trámite resulten afectados con la sanción. 8.

En consecuencia, ante la ausencia de individualización del presunto incumplido y, por ende, una indebida vinculación del mismo por desacato, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa. 9. Por si fuera poco, se advierte que el ejercicio del derecho de defensa fue desarrollado por el Teniente Coronel Paulo Gabriel Jaureguí Durán, en calidad de Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército, sin que obre poder o autorización que así lo permitan, pues no basta la mera enunciación de ser “ por orden del señor Coronel Reiber Faner Guzmán Cabrera, Director de Sanidad del Ejército ” sin allegar prueba que así lo acredite. 10.

Se reitera, que el debido proceso es exigible en todo tipo de actuación ya sea administrativa o judicial, aún sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita como el desacato, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. 11. De lo anterior surge claro que el incidente de desacato al implicar una responsabilidad subjetiva, en aras de garantizar el debido proceso, debe determinar con precisión el destinatario de la orden, sin que haya lugar a equívocos, es decir, que dicho trámite tiene que surtirse con una adecuada vinculación del implicado a las respectivas etapas procesales (apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables), luego la ausencia de ello genera violación de los derechos fundamentales de la persona incidentada. 12.

En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 4 de septiembre de 2013, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso la apertura del incidente de desacato, para que, en consecuencia, proceda a individualizar y notificar de manera efectiva dicha decisión al funcionario responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo. 13.

Se precisa aclarar que esta providencia la profiere el Despacho, pues dicho asunto le corresponde al ponente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, este Despacho:

RESUELVE

1. DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del auto de 4 de septiembre de 2013, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá abrió el incidente de desacato, para que, en consecuencia, proceda a individualizar y notificar de manera efectiva al funcionario responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo. 2.

DEVOLVER las diligencias a la citada Corporación para los fines pertinentes.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 60 al 67 cuaderno anexo. � Corte Constitucional, sentencia T-527 de 2012. � Ibídem, además de la sentencia T- 1113 de 2005 de misma Corporación. � Corte Constitucional, sentencia T- 368 de 2005. � Folios 20 y 21 cuaderno anexo. � Folio 23 cuaderno anexo � Norma aplicable en virtud del principio de integración contenido en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 11