TUTELA N° 70260 República de Colombia M.Y.T.R. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 70260 República de Colombia M.Y.T.R. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 368 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la titular de la Fiscalía 3° Seccional de Arauca y el Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad en contra del fallo de tutela proferido el 30 de septiembre último por el Tribunal Superior de Arauca, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por el agente del Ministerio Público en representación de la menor M.Y.T.R., presuntamente vulnerado por la Fiscalía 3° Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el memorialista que el 3 de mayo de 2012 la señora XXX, madre de la menor M.Y.T.R, acudió al ICBF para instaurar denuncia en contra de XXX, luego de advertir que su hija se encontraba en el 6° mes de gestación. En la misma oportunidad, notició que la descendiente cumplió 14 años de edad en el mes de enero de 2012, de tal manera que, infiere, el abuso sexual ocurrió cuando la niña tenía 13 años.

Conocidos los hechos, continúa, el 5 de octubre siguiente la Fiscalía 1° Seccional solicitó a la patrullera Karen Juliet Marriaga cumplir órdenes de Policía Judicial; razón por la cual el 14 del mismo mes y año, la nombrada remitió a la Fiscalía las entrevistas practicadas con ocasión de la orden emitida. Menciona que en la actualidad el órgano de investigación cuenta con los elementos materiales probatorios que enuncia en el libelo, a partir de los cuales concluye que resultan suficientes para solicitar orden de captura e imposición de medida de aseguramiento.

Sin embargo, expone, la Fiscalía accionada no ha actuado con la diligencia debida, pues no ha procedido de conformidad ni tampoco ha tomado ninguna decisión de fondo. Por tal motivo, luego de aludir a la legitimidad por activa para interponer la acción pública en representación de la menor de edad, de conformidad con las funciones atribuidas en el artículo 227 superior y el canon 111 de la Ley 906 de 2004, afirma la procedencia de la tutela en este asunto al advertir que al interior del proceso penal ha elevado reiteradas peticiones en el sentido enunciado, sin que la Fiscalía demandada haya atendido alguna de ellas.

Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de los derechos fundamentales de la menor, solicita se emita una orden acorde con los planteamientos efectuados. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia asumió el conocimiento de la acción de tutela mediante auto de 18 de septiembre último, en el cual ordenó vincular a la autoridad accionada, así como al ICBF, Defensoría de Familia, Director Seccional de Fiscalías, Fiscalía 1° Seccional, todas de Arauca, a la funcionaria Karen Juliet Marriaga y a la madre de la menor accionante XXX, para la debida integración de contradictorio.

En el mismo proveído, como medida provisional ordenó al ICBF la inmediata protección de la menor demandante, finalidad para la cual dispuso que “proceda en el término de la distancia a establecer cuál es la situación actual de la citada menor, y en caso de considerarlo necesario adopte las medidas de protección requeridas para garatnizar plenamente sus derechos”. 2.

El Director Seccional de Fiscalías de Arauca contestó que de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 938 de 2004 no tiene injerencia sobre las decisiones que toman los fiscales dentro de las investigaciones que tienen a su cargo y, por tanto, no puede pronunciarse de fondo frente a la procedencia o no de formular imputación en contra de XXX, pues ello implica una intromisión injustificada en las funciones de la Fiscalía accionada. 3.

La Fiscalía 3° Seccional de Arauca consideró que el actor no ha agotado todos los mecanismos a su disposición para la controversia de lo aquí planteado, no sin antes mencionar que las pretensiones de la demanda suponen el desconocimiento de la autonomía con que cuenta el órgano de investigación para realizar las labores investigativas. En el mismo sentido, indicó que las peticiones del actor contrarían el carácter subsidiario y residual que reviste la acción de amparo.

Añadió que la etapa de indagación corresponde en forma exclusiva a la Fiscalía y, por tanto, sólo a ella corresponde establecer si los resultados arrojados por las labores investigativas, permiten inferir o no la posible existencia de un delito. Luego, efectuó una reseña de la actuación procesal culminada hasta el momento, de lo cual se destaca lo siguiente: (i) La investigación objeto de la acción de amparo tuvo su origen en la compulsa de copias que hizo el 23 de octubre de 2012 la Fiscalía 1° Seccional de Arauca, para que se investigara la conducta desplegada por el señor XXX contra la menor M.Y.T.R., (ii) el anterior Fiscal 3° Seccional de Arauca emitió una orden a la policía judicial, de la cual se derivó el informe de investigador de campo el 14 de marzo de 2013, en el cual se informó que no fue posible “realizar el arraigo al señor XXX”, (iii) el 6 de mayo de 2013, la patrullera Karen Yuliet Marriaga Cantillo rindió informe de investigador de campo y allegó la valoración psicológica, pidiendo se estudiara la posibilidad de solicitar una orden de captura contra el prenombrado, (iv) el 1° de agosto de 2013, la actual titular de la Fiscalía accionada se posesionó de dicho cargo, (v) el 15 de agosto de 2013 recibió el Despacho con una carga laboral de 656 procesos, de los cuales el que es objeto de la presente acción no le fue entregado físicamente, pues tuvo conocimiento que lo tenía la patrullera mencionada y, (vi) debido a que algunas piezas procesales se encontraban incompletas, el 21 de agosto pasado ordenó a policía judicial efectuara una inspección al proceso adelantado contra José Alfredo Tovar (al interior del cual se ordenó la compulsa de copias referida para la investigación contra XXX ), cuyo resultado fue plasmado en informe del 28 de agosto de 2013.

Seguidamente, explicó que en atención al volumen de carpetas recibidas, el cúmulo de trabajo, la necesidad de revisar otros procesos y la asistencia a diversas audiencias, sólo hasta el 16 de septiembre del año en curso volvió a revisar la carpeta origen de la acción constitucional, oportunidad en la que advirtió que no existía claridad respecto del nombre del sujeto que presuntamente accedió a la menor, por lo que el 17 siguiente solicitó a policía judicial identificara plenamente al indiciado, antes de solicitar orden de captura. 4.

La funcionaria de la SIJIN-ARAUCA Karen Yulieth Marriaga Cantillo sostuvo que todas las diligencias que practicó dentro de la investigación penal que se adelanta por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años del que resultó ser víctima la menor accionante, las remitió a la Fiscalía 3° Seccional de la misma ciudad. 5.

El Defensor de Familia del ICBF coadyuvó las pretensiones de la acción, al advertir que la dilación del proceso soslaya los derechos fundamentales de la accionante. 6. El Tribunal a quo concedió el amparo constitucional. Adujo en sustento, que cuando se verifique una mora judicial injustificada como en este caso, resulta procedente impartir órdenes a las autoridades competentes para agilizar la realización de actividades investigativas al interior de un proceso penal, máxime si la víctima es menor de edad.

Luego de mencionar, con soporte en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que el memorialista posee legitimidad en este trámite para interponer la acción en representación de la menor M.Y.T.R., e igualmente de hacer alusión a los derechos de los niños, destacó que la mora judicial verificada en el proceso penal adelantado contra XXX, soslaya los intereses de la niña. Lo anterior, por cuanto si bien es razonable que la actual titular de la Fiscalía 3° Seccional de Arauca en la actualidad no haya adoptado ninguna decisión del fondo en el asunto de la referencia, esto es, por cuanto se posesionó apenas hace mes y medio y recibió un despacho con 656 procesos, dicha situación no tiene porqué convertirse en una carga que las víctimas menores de edad deban soportar, pues gozan de derechos prevalentes y están amparados por el principio del interés superior.

En ese orden, concluyó que a pesar de que se han realizado diversas labores investigativas, resulta injustificado que pasados casi un año y 4 meses de interpuesta la denuncia penal, no haya sido posible adoptar una decisión de fondo por parte de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, para el restablecimiento del debido proceso, ordenó a la Fiscalía accionada que en un término no superior a 3 meses, practique todas las diligencias que permitan evaluar el mérito de la investigación. Al margen de lo anterior, puso de presente que entre las funciones propias del Director Seccional de Fiscalías de Arauca, se encuentra la de dirigir, coordinar y controlar las actividades de investigación adelantadas por las Unidades de Fiscalías adscritas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 938 de 2004. 7.

La Fiscalía 3° Seccional de Arauca y el Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad impugnaron el fallo. En similares términos, manifestaron que las pretensiones de la demanda pervierten las bases del sistema acusatorio, pues pretender que mediante tutela se ordene al órgano de investigación formular imputación, solicitar captura e imposición de medida de aseguramiento, desconoce las funciones de la Fiscalía y la responsabilidad exclusiva que le asiste en la recolección de elementos materiales probatorios que permitan sustentar las solicitudes que se persiguen mediante esta vía. En dicho sentido, expresaron que en esa función de recaudo de elementos de convicción, la Fiscalía 3° Seccional emitió órdenes a policía judicial el 21 de agosto, 18 y 19 de septiembre de 2013, específicamente orientadas a la obtención de la plena identidad del indiciado, conforme lo ordena el artículo 128 de la Ley 906 de 2004.

Así mismo, afirmaron que los presupuestos de legalidad y estricta tipicidad necesarios para formular imputación en la actualidad no se cumplen, conclusión a la que arribaron luego de efectuar particulares consideraciones en punto de la situación fáctica noticiada. De otro lado, indicaron que la orden proferida en el fallo de tutela, cuyo cumplimiento se exigió en un lapso de tres meses, evidencia que no existe en la actualidad una situación susceptible de ser corregida mediante el mecanismo constitucional, pues refleja más bien una recomendación para que las actividades que deba desplegar la Fiscalía se efectúen en dicho lapso.

Así mismo, subrayaron que no existe evidencia seria que respalde la afirmación del agente del Ministerio Público, referida a haber elevado reiteradas peticiones al interior del proceso penal, al tiempo que consideraron ambiguo el sentido de la decisión de primera instancia, pues en la parte motiva con claridad expuso que resultaba entendible que “Ana Elvia Rocha Martínez en el cargo de Fiscal 3° Seccional de Arauca, tan sólo un mes y medio” después de haberse posesionado, no haya adoptado una decisión de fondo, máxime en atención a las dudas suscitadas en relación con la persona indiciada y, a pesar de ello, concedió el amparo.

Finalmente, hicieron énfasis en que la titularidad de la acción penal recae en forma exclusiva en la Fiscalía General de la Nación, para colegir que las apreciaciones del Ministerio Público acerca de si existen o no motivos suficientes para formular imputación o solicitar la afectación de la libertad del indiciado, no son vinculantes en dicha etapa procesal.

Adicionalmente, el Director Seccional de Fiscalías puntualizó que de manera alguna desconoce el alcance pleno de sus funciones, pues en la contestación de la demanda se refirió a que su labor no consiste en ordenar a las Fiscalías que emitan sus decisiones, pues están revestidos de autonomía para ello. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Arauca.

La parte accionante considera que la tardanza de la Fiscalía accionada en recaudar los elementos de prueba y poner fin a la etapa de indagación preliminar, vulnera los derechos fundamentales de la menor víctima, pues advierte desinterés en el cumplimiento de las funciones asignadas al órgano de investigación. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a resolver la impugnación, debe decirse que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de derechos fundamentales que resultan vulnerados, cuando en el curso de las actuaciones judiciales los funcionarios actúan y deciden de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; aspectos que echa de menos la Corporación en esta sede.

Precisado lo anterior, en el caso concreto la Sala considera que la tutela, por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si las gestiones desplegadas por la Fiscalía accionada en curso de la investigación noticiada resultan o no acertadas por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Tanto es así, que los artículos 56 y 63 de la Ley 906 de 2004 establecen la posibilidad de recusar al funcionario si se considera que injustificadamente ha demorado la solución del asunto puesto a su consideración, de manera que ese mecanismo idóneo establecido para que las partes puedan hacer cumplir los plazos que estimen superados, impide la intervención del juez constitucional, se reitera, en atención a los principio de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de tutela.

De otro lado, no es acertada la afirmación del accionante al considerar la actuación censurada como desconocedora de la garantía fundamental invocada, cuando de su revisión se concluye que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, que impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y para ello recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten necesarios para inferir razonablemente que un delito fue cometido, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante dispone del mecanismo adecuado para debatir su inconformidad en el proceso, sin que aún lo haya utilizado.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala, que no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que están revestidos el juez natural y el órgano de investigación para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque, tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración. En el asunto examinado, la actuación procesal a la cual se refiere el memorialista se encuentra en curso, por tanto, se insiste, será en ese escenario donde deberá controvertir lo aquí noticiado.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso, menos aún, cuando ni siquiera se encuentra vencido el término de que trata el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 que prescribe un lapso máximo de 2 años para la formulación de la imputación, contados a partir de la recepción de la noticia criminal.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para revocar la decisión del juez colegiado de tutela y, en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En el presente caso debe aclarase que por estar involucrada una menor de edad, la Sala ha decidido no hacer mención de su nombre como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Corte Constitucional, Sentencia T- 418 de 2003. 8 18