CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70258 A/. Miller González González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70258 A/. Miller González González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 388 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de MILLER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra el fallo del 9 de octubre del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual denegó la acción de tutela que elevara en contra de los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y Segundo Promiscuo Municipal de Melgar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo en su fallo en los siguientes términos: “El apoderado manifiesta que se han violado los derechos fundamentales que invoca a favor de MILLER GONZALEZ GONZALEZ por cuanto en el proceso tramitado en su contra en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Melgar y que terminó con sentencia condenatoria, el 13 de febrero de 2012, al hallarlo responsable penalmente del delito de hurto agravado, careció de una verdadera defensa, toda vez que la abogada que lo asistió en ese momento no solicitó pruebas, “…ni siquiera el avalúo del semoviente que se dice fue objeto de apoderamiento por parte de MILLER GONZALEZ…”.

Asegura “…que de manera irresponsable en la audiencia, en vez de solicitar la prisión domiciliaria, lo que pidió fue la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la que por lógica no tenía derecho por ser la pena superior a 3 años de prisión, tampoco hizo el mínimo esfuerzo de apelar, sino que dejó así ”. Que en firme la decisión, se dio inicio al incidente de reparación, momento en el que – el apoderado que instaura la tutela-, se hizo parte en el proceso.

Dice que solicitó ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 del código penal en concordancia con el artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004 y 461 ibídem, Ley 750 de 2002, art. Primero, teniendo en cuenta que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y que cumple con los requisitos para que se otorgue la sustitutiva.

Que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, mediante auto del 10 de julio de 2012, negó la petición. Decisión que fue confirmada por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Melgar en segunda instancia, el 17 de septiembre de 2012. Que posteriormente solicitó el sistema de vigilancia electrónica como sustituto de la prisión, siendo también negado ese beneficio, el 31 (sic) de noviembre de 2012, decisión contra la cual interpuso apelación, pero la negaron por extemporánea.

Considera que se vulnera el non bis in idem, por cuanto la sentencia se profirió por hurto agravado “…por haberse realizado el delito aprovechando la confianza depositada por el dueño…” y al negarse la domiciliaria se invocó como motivo para la negativa “…haber abusado de la confianza del patrón”. Asegura que el accionante, no es un peligro para la familia ni la sociedad, por cuanto “…quien abusó fue el quejoso quien instauró denuncia para evadir el pago de las prestaciones de MILLER…”, para comprobar su afirmación, adjunta “copia del fallo emitido por el Juez Primero Civil del Circuito de Melgar, mediante el cual condenó a CAMILO ALFONSO SUAREZ LOPEZ Y MARIA IDALES TOVAS (sic) a pagar los sueldos no cancelados, cesantías, primas e intereses a MILLER GONZALEZ…” Solicita por tanto se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de MILLER GONZALEZ y “…se le conceda la prisión domiciliaria…” FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué denegó por improcedente el amparo constitucional, toda vez que: 1.

No se avizora la alegada transgresión del derecho a la defensa por la inadecuada representación que el actor habría tenido en la actuación, ello por cuanto la togada que asumió su defensa participó a lo largo del proceso y en los alegatos de conclusión deprecó su absolución por duda, sin que pueda perderse de vista que, de conformidad con la jurisprudencia, una adecuada defensa técnica no necesariamente es aquella abundante en actividades o postulaciones.

Además, por cuanto no compete al juez de tutela hacer juicios sobre la idoneidad de la gestión de la profesional del derecho, amén que el demandante no señaló los yerros u omisiones en los que habría incurrido. 2. Respecto a la negativa que se le hizo de la prisión domiciliaria, consideró que se trata de un aspecto propio del proceso sin que el juez de tutela pueda entrar a controvertir las determinaciones adoptadas por el juez natural, así como que tampoco puede el actor acudir al mecanismo constitucional por el solo hecho que sus pedimentos no fueron acogidos por los operadores judiciales en ambas instancias. 3.

En cuanto toca al auto por medio del cual se le negó la concesión del mecanismo de vigilancia electrónica, debe tenerse en cuenta que en contra del mismo no se ejercitó oportunamente el recurso de apelación, motivo por el cual el interpuesto fue negado por extemporáneo; de manera que la tutela se ofrece improcedente al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad que le es propio. 4.

No se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable e inminente, si en cuenta se tiene que la emisión de la sentencia de condena fue el 13 de febrero de 2012 y las providencias que negaron los subrogados deprecados, tienen como fechas el 10 de julio y 30 de noviembre del mismo año, respectivamente, mientras que el quejoso interpuso la acción constitucional hasta el pasado 27 de septiembre del año en curso. 3.

IMPUGNACIÓN El apoderado del impugnante impugnó el fallo y reiteró los argumentos aducidos en el libelo de tutela, más sin embargo refirió: 1. Que en el asunto particular no puede afirmarse que la defensa técnica fue adecuada, pues resulta claro que la togada que entonces la ejerció dejó de hacer solicitudes fundamentales como lo era la ampliación de la denuncia dadas las contradicciones del supuesto afectado o el avalúo del semoviente objeto del presunto punible.

Indica además yerros en que a su juicio incurrió la abogada, como lo fue deprecar la absolución por duda cuando ha debido estructurar la estrategia a partir de las exculpaciones de MILLER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que era a todas luces inviable. 2. Para negar la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria se vulneró el principio del non bis in idem, pues se le condenó por el delito de hurto agravado de conformidad con los artículos 239 y 241 numeral 2 del Código Penal, esto es, por haberse realizado el delito aprovechando la confianza depositada por el dueño y sin embargo, el mismo argumento fue esgrimido para fundamentar aquella decisión. 3.

Respecto al auto que negó el mecanismo de vigilancia electrónica y el recurso de apelación que contra el mismo se impetró, adujo que la impugnación fue remitida en oportunidad, situación distinta es que para ese momento la rama judicial se encontraba en cese de actividades y por tanto el escrito fue devuelto pues no se recibía correspondencia. Sin embargo, aclara que no cuenta con copia de la constancia de la empresa de correos, más sin embargo, estima inaceptable que sea el ciudadano quien corra con las consecuencias de esa situación. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Así, tratándose de la actividad judicial, el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. En tal sentido, consagró una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales, así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Conforme lo anterior, el excepcional mecanismo se torna improcedente en el caso particular en cuanto el memorialista no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos de defensa dentro de la actuación, a través de los cuales pudo hacer los planteamientos que ahora esboza de manera equivocada por medio de la acción de tutela. 4.1.

En efecto, respecto a las censuras que la parte actora hace a la defensa técnica que lo asistió durante el proceso, se tiene que el accionante contó con las oportunidades procesales para proponer sus cuestionamientos al respecto en ejercicio del derecho a la defensa material, que no eran distintos a la interposición del recurso de apelación en contra del fallo condenatorio con el eventual surgimiento de interés para impetrar el extraordinario de casación; mecanismos de defensa judicial que resultaban idóneos en atención a su naturaleza y finalidades para exponer las irregularidades de las que ahora se duele.

Sin embargo, según lo acreditado dentro del presente trámite, el peticionario no procedió en tal forma y de esa manera desechó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance al interior de la actuación para proponer sus reparos, omisión esta que no puede ser revertida por medio de la tutela. Por manera que, no resulta admisible que por esta vía y a través de un nuevo apoderado quien disiente de la estrategia que entonces utilizó un colega, intente este subsanar dicha inacción y postular su posición, como si fuese una oportunidad adicional para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos.

En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 4.2.

Lo propio es predicable respecto al proveído calendado el 30 de noviembre de 2012, por medio del cual el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué le negó la solicitud para la concesión del sistema de vigilancia electrónica, pues según lo probado dentro del plenario, la apelación interpuesta en su contra fue negada ante su extemporaneidad.

Ahora, si bien la parte actora afirma que la impugnación sí se presentó en tiempo pero que debido al cese de actividades de la rama judicial acaecido a finales del año inmediatamente anterior no fue recibida, habrá de decirse que no obra elemento alguno que de cuenta de ello ni el peticionario lo aportó, de modo que, no resulta válido que intente retomar tal discusión jurídica por medio de la acción constitucional, a la cual decidió acudir equívocamente a fin de enmendar tal inacción. 5.

Así, sin vocación de prosperidad se muestra la pretensión del demandante al invocar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales e intentar, por esta vía, imponer sus razones frente a las determinaciones adoptadas, como si se tratara un medio supletorio de los recursos ordinarios y extraordinarios que tuvo a su alcance para controvertirlas. 6.

Ahora bien, en lo que dice relación a la providencia fechada el 10 de julio de 2012 y la de segundo grado del 17 de septiembre siguiente, por medio de las cuales se negó al solicitante la concesión de la prisión domiciliaria, tanto en virtud de su presunta condición de padre cabeza de familia y al amparo del artículo 38 del Código Penal, se observa que los operadores judiciales hicieron el estudio de la normatividad pertinente y encontraron que no se reunían los requisitos para tal efecto.

De un lado frente a la primera, porque el peticionario no reunía tal calidad y porque sus menores hijos no se encontraban en estado de desprotección; y de otro respecto a la segunda, por cuanto su desempeño personal, laboral y social no permitían el otorgamiento del subrogado y aconsejaban que continuara con su tratamiento intramural. Además, para fundamentar el hecho de haber tenido en cuenta la gravedad de la conducta como factor subjetivo al momento de hacer el estudio respectivo, el juez citó jurisprudencia de esta Sala en tal sentido y adicionalmente, en aquella que le negó el mecanismo de vigilancia electrónica, precisó: “Ahora bien, señala la defensa que tener en cuenta la gravedad de la conducta ya analizada por el fallador, para centrar la negativa del beneficio acá analizado, sería vulnerar el principio del non bis in ídem; al respecto, hemos de informarle al profesional del derecho, que este Juez es competente para efectuar tal análisis, siempre y cuando si, no desborde los parámetros consignados por el fallador dentro de la sentencia condenatoria.

Nuestro criterio se basa en lo conceptuado en la sentencia C-194 de la Corte Constitucional de 2005, quien al ocuparse precisamente sobre la exequibilidad de este aparte del artículo 64 de la ley 599, modificado por la ley 890 de 2004, argumentó que al facultar al Juez de Penas y Medidas de Seguridad, efectuar valoración de la conducta este funcionario al realizarla no está vulnerado el debido proceso ni el principio del nom bis in ídem, toda vez que cuanto con ello no se realizaría un nuevo análisis de la responsabilidad del sentenciado siempre y cuando, que se haga acorde con los medios de comprobación obrantes en el proceso y la valoración que en su oportunidad se hizo en la sentencia.” Dichas determinaciones no suscitan reparo alguno y por ende mal podría aceptarse que el libelista emplee la tutela para que el juez constitucional actúe como otra instancia procesal y provea conforme con su criterio particular en el sentido que sí reúne los requisitos para acceder a tales figuras, imponiéndole tal sentido a los jueces naturales de la actuación, cuestión que es a todas luces improcedente como que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente. 7.

Finalmente, otro argumento de improcedencia lo constituye el efectivo incumplimiento del presupuesto de la inmediatez, el cual hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos. Así, ha de tenerse en cuenta que la sentencia de condena se remonta al 13 de febrero de 2012, mientras que los autos que negaron los subrogados penales pretendidos datan del 10 de julio, 17 de septiembre y 30 de noviembre de ese mismo año, mientras que el quejoso interpuso la petición de amparo sólo hasta el pasado mes de septiembre de los corrientes, lapso que sin lugar a dubitaciones se muestra irrazonable por cuanto no es dable desatender que se estaría ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se adujo motivo alguno que justificara la inactividad del demandante, de manera que tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela Por lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE