CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada Acta No.365 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por LUIS ALBERTO USUGA DURANGO, contra el fallo emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA el 15 de agosto de 2013, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la FISCALÍA 97 SECCIONAL DE APARTADÓ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUIS ALBERTO USUGA DURANGO acudió a la Fiscalía General de la Nación, solicitando información sobre la existencia de investigaciones en su contra y allí se enteró que en la Unidad 97 Seccional de Apartadó, figuraba una indagación por el delito de homicidio. Por lo anterior, acudió a la referida seccional requiriendo la resolución de su situación jurídica y el avance del correspondiente asunto, pues se encuentra privado de la libertad desde el año 2008 por cuenta de otro proceso penal y su pretensión es la de aspirar próximamente al otorgamiento de beneficios judiciales o administrativos, que se podrían obstaculizar con la investigación que se surte en ese despacho judicial, la que aun se encuentra en etapa preliminar.

Por lo tanto, acude a la extraordinaria vía constitucional, al considerar que esa incertidumbre es lesiva de sus derechos fundamentales y en razón de ello solicita al juez de tutela se le imprima celeridad a la indagación, que obra en ese despacho desde el año 2007, además que en tal virtud “se inicie el debido proceso o se excluya” su nombre de esa actuación. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Antioquia descartó alguna conculcación a los derechos fundamentales del accionante tras considerar que si bien la Fiscalía cuenta con un término de hasta cinco años para comprobar si formula imputación u ordena el archivo de la investigación y ese plazo feneció en el caso concreto, cualquiera de esas determinaciones debe responder a criterios materiales señalados en la ley y no al mero transcurso del tiempo.

Así, descartó la conculcación de los derechos fundamentales de USUGA DURANGO al estimar que no se ha identificado plenamente al autor del delito investigado y de la respuesta aportada por la Fiscalía indicó que “el ente investigador despliega actos orientados a establecer si existe inferencia razonable de autoría o coautoría frente a la persona indiciada”.

LA IMPUGNACIÓN Al ser notificado del fallo, LUIS ALBERTO USUGA DURANGO escribió la palabra “APELO”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por LUIS ALBERTO USUGA DURANGO, contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, como pasará a verse.

Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. Es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, pues lo cierto es que como bien lo refirió, el proceso que adelanta la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó se encuentra en la etapa de indagación preliminar, como lo informó en su respuesta: “Dentro de las diligencias el único testigo y víctima…ha señalado como autor de los hechos a la persona conocida con el alias de “ALIÑO”, después de recepcionada dicha entrevista no ha sido posible su ubicación, tal y como consta en las respuestas a orden de policía judicial, siendo de vital importancia lograr ubicar a este testigo a fin de realizar reconocimiento fotográfico y en fila de personas, a fin de lograr la plena identidad e individualización del autor o autores de la conducta investigada, por lo que la Policía Judicial continúa en la ubicación del mismo, ya que con única prueba de referencia, máxime que se refiere es a un alias, no es posible soportar una imputación, una acusación, una sentencia condenatoria, artículo 381 de la ley 906 de 2004.

Al no contar con elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, donde se pueda inferir no solo la plena identificación e individualización del autor de la conducta investigada sino su responsabilidad, es por lo que a la fecha no se ha vinculado a ninguna persona a esta investigación, ni he solicitado captura, y por tanto no se ha solicitado la designación de un defensor público, ya que esta solo se da cuando se hace efectiva una orden captura o se haya formulado una imputación, situaciones que establece el artículo 119 de la ley 906 de 2004, por lo tanto no se ha vulnerado el derecho de defensa.”.

(sic) De lo anterior puede colegirse que la Fiscal demandada informó dentro del trámite de tutela, que no ha tenido la oportunidad aun de emitir el pronunciamiento correspondiente debido a la imposibilidad de ubicar al único testigo y víctima de los hechos investigados, que ocurrieron en el año 2007. Sin embargo, lo cierto es que USUGA DURANGO, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, pues las competencias de este funcionario son las relativas a las “actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral” a voces del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, lo que en efecto aun no ha realizado, aun cuando la actuación se adelanta por el cauce del procedimiento penal de tendencia acusatoria.

Esta posición fue reiterada en sentencia C-127 de 2011 por la Corte Constitucional, cuando refirió que: “En efecto, de conformidad con la línea jurisprudencial citada en los puntos 4 y 5 de la parte considerativa, no encuentra la Corte que el legislador haya incurrido en una omisión legislativa relativa violatoria de la Carta, como lo afirma la demandante, al no prever la posibilidad de que el no imputado solicite al juez de garantías la celebración de su propia audiencia de imputación, porque no obstante el amplio margen de configuración que se ha reconocido al legislador para la determinación de los procedimientos, limitado tan sólo por las disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso, el ámbito de aplicación del derecho a la defensa se extiende desde la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Así, el indiciado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa desde el más prematuro inicio de la actuación. Como lo ha sostenido esta Corte, si tal derecho no existiese desde la etapa preprocesal, fácilmente la persona podría pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada, sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien la investiga, generándose así una clara violación al derecho a la igualdad y al derecho de defensa.

En este sentido, además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia.

La otra hipótesis que muestra la existencia de garantías suficientes al debido proceso en la etapa preprocesal se presenta cuando el investigado no sabe que hay una actuación en su contra. En esos eventos, especialmente cuando se trata de la realización de diligencias que impliquen restricción de los derechos, tales como interceptaciones, allanamientos, registros, entre otros, previstas en los artículos 233 a 245 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de control de garantías asegurar el respeto de los derechos de quien pueda ser afectado con tales medidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del mismo ordenamiento.

En conclusión, dado que el ejercicio del derecho de defensa no tiene un límite temporal, puesto que se inicia desde la etapa preprocesal, a partir del momento en que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una investigación por la presunta participación en un hecho punible, el ejercicio de los derechos del indiciado, previstos en la Constitución, la ley y las normas internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y particularmente del derecho de defensa, no depende de la posibilidad de que la persona pueda solicitar la celebración de su propia audiencia de imputación, por el contrario, tales derechos surgen desde el momento mismo en que se tiene conocimiento, por cualquier medio, de que cursa una investigación en su contra.” (Todos los resaltados de esta Sala).

Si bien es cierto que el solo transcurso del tiempo no puede ser justificante para determinar el archivo de la investigación o la formulación de imputación, no puede aceptarse el argumento del juez A Quo para negar el amparo invocado, debido a que a pesar de haber transcurrido más de cinco (5) años, no se evidencia una debida gestión de la Fiscal 97 Seccional de Apartadó, quien sólo se limitó a decir dentro del trámite y en respuesta a las previas peticiones que le elevó LUIS ALBERTO que “está actualmente en espera al desarrollo de un programa metodológico, impartido a la Policía Judicial”, desconociéndose desde qué año, cuales medidas ha adoptado para la ubicación del único testigo y sobreviviente de los hechos o qué actuar ha acogido en el tiempo que lleva el expediente a su cargo, el cual no sobra recordarlo, es de por lo menos 5 años.

Esa situación no puede escapar de la esfera del juez constitucional, siendo que tal demora en adoptar una determinación va en desmedro tanto de los derechos de USUGA DURANGO, quien ya conoce que se le tiene como indiciado en esa investigación y además de las víctimas del punible, que deben someterse a una espera e incertidumbre hasta que se esclarezcan los hechos materia de averiguación. Por lo tanto, es menester que USUGA DURANGO acuda ante el Juez con Función de Control de Garantías, quien es el primer llamado a verificar la presunta conculcación de sus derechos fundamentales como garante constitucional del proceso penal y atendiendo al carácter residual del juez de tutela.

Aunque adicionalmente y en razón de la misión garantista que como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria tiene la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá exhortar a la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó, para que adopte las medidas pertinentes que permitan un avance del proceso penal que adelanta bajo la radicación 050456000324200780254.

Bajo las consideraciones anteriores, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. EXHORTAR a la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó, para que adopte las medidas pertinentes que permitan un avance del proceso penal que adelanta bajo la radicación 050456000324200780254.

ENVIAR copia de esta providencia a todos los intervinientes dentro del proceso tutelar, incluyendo al Tribunal Superior de Antioquia. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 56 y 57 del expediente. � Sentencia C-799 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería). � Como lo informó un asesor del Grupo de Direccionamiento de la Dirección Nacional de Fiscalías a folios 9 y 10 del cuaderno original.

LFRA. 21/6/a 15:35 C.R. P.