TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70184 RUBY ORTÍZ NARVÁEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 70184 RUBY ORTÍZ NARVÁEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 370 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por la ciudadana RUBY ORTÍZ NARVÁEZ, contra el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, en actuación que se hace extensiva a las Fiscalías Treinta y Una Seccional, Octava Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Según se desprende de las diligencias, a partir de la denuncia formulada por HOOVER DEL RÍO VÁSQUEZ en contra de RUBY ORTÍZ NARVÁEZ y otro, la Fiscalía Treinta y Una Seccional de Cali inició investigación penal por el delito de fraude procesal. El 18 de julio de 2002 se llevó a cabo diligencia de indagatoria con RUBY ORTÍZ NARVÁEZ, oportunidad en la que se consignó como dirección de la denunciada la “calle 30 No. 80-32 Barrio Ciudadela Comfandi de Cali”.

Con resolución de fecha 2 de febrero de 2004, el despacho fiscal decretó la preclusión de la investigación a favor de los denunciados. Decisión que al ser recurrida por el denunciante, fue revocada por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, y en su lugar ordenó continuar con la investigación. Concluida la fase de la instrucción, con resolución del 7 de marzo de 2005 se precluyó la investigación. Al ser impugnada la anterior decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali a través de resolución del 20 de abril de 2006 decidió precluir la investigación por haber operado la prescripción respecto de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, a la vez que profirió resolución de acusación por el delito de fraude procesal.

Seguidamente las diligencias pasaron al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali, despacho que llevó a cabo la audiencia preparatoria, y posteriormente, en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura el proceso fue asignado al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, donde luego de agotar el debate público se profirió fallo el 17 de julio de 2009 a través del cual se condenó a la enjuiciada a la pena de 12 meses de prisión, tras hallarla responsable del delito materia de acusación. Asimismo, impuso las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la pena, previo otorgamiento de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso.

En firme la sentencia de primer grado sin la interposición de recursos en su contra, las diligencias se remitieron al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali para lo de su competencia, despacho que luego de agotar el trámite dispuesto en el artículo 486 del C.P.P., mediante auto del 8 de octubre de 2010 ordenó la ejecución inmediata de la pena de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite ordinario del proceso, RUBY ORTÍZ NARVÁEZ promueve mediante apoderado demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera trasgredidos por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, al interior de las diligencias reseñadas. En sustento del amparo pretendido, aduce el libelista que su patrocinada tan solo se enteró de la sentencia proferida en su contra ocho días antes de presentar la acción de tutela, cuando se encontraba verificando el sitio de votación en las próximas elecciones, toda vez que estuvo pendiente del proceso hasta el 2 de febrero de 2004 cuando se emitió resolución de preclusión a su favor.

Seguidamente retoma los antecedentes fácticos y procesales que precedieron la sentencia de condena, precisando que al momento de recepcionar la indagatoria se registró en forma errada la dirección de la denunciada, siendo la correcta la “ calle 30 No. 80-85”, razón por la cual a lo largo de la actuación fueron devueltas las comunicaciones enviadas aduciendo como causal “ dirección inexistente”, sin que los funcionarios judiciales realzara gestión alguna en orden a determinar el lugar de ubicación de la señora RUBY ORTÍZ NARVÁEZ, omisión que le impidió acudir al proceso y enterarse de lo sucedido con posterioridad a la preclusión. De otra parte, manifiesta que la actuación se encuentra viciada por ausencia de defensa técnica pues el abogado de oficio designado no ejerció a cabalidad la labor defensiva que le correspondía. Por último, señala que las audiencias preparatoria y pública se llevaron a cabo sin la presencia de la procesada y su defensor, conculcándose una vez más las garantías de su representada.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales invocados y se disponga la nulidad de todo lo actuado, para en su lugar, absolver a RUBY ORTÍZ NARVÁEZ y ordenar su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades judiciales que tuvieron a su cargo el proceso reprobado, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, se pronuncia la Fiscal Jefe de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual de Cali exponiendo un recuento de la actuación surtida en la fase de instrucción y destacando que la dirección a la que se citó a la investigada es la misma que aparece registrada en el SIJUF, la cual se tomó de la diligencia de indagatoria cuya acta debió ser leída y corregida por la signante, en el evento de advertir algún error, lo que no hizo la ahora accionante.

A su turno, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali hace saber que con auto del 8 de octubre de 2010 ese despacho ordenó la ejecución inmediata de la pena de prisión señalada en el fallo, por lo que dispuso la captura de RUBY ORTÍZ NARVÁEZ. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Fiscalìa Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de la ciudadana RUBY ORTÍZ NARVÁEZ está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, en cuanto afirma que a lo largo del proceso se enviaron las notificaciones a una dirección incorrecta, motivo por el cual no pudo ejercer el derecho a la defensa.

Así, en orden a resolver la problemática planteada en la demanda corresponde determinar si con ocasión de la notificación irregular se le privó a la accionante de acudir a los recursos que la ley le otorga frente a la sentencia de condena, pues de encontrar que tal conculcación a las garantías existió, se impondría la nulidad a partir de la actuación viciada ofreciéndole entonces a la peticionaria la oportunidad de proponer los medios de impugnación. Al respecto, las diligencias informan que a lo largo del proceso se procuró notificar a RUBY ORTÍZ NARVÁEZ enviando las comunicaciones a la dirección que aparece registrada en la diligencia de indagatoria, esto es, la “ calle 30 No. 80-32”, la cual en momento alguno de la actuación fue corregida por la procesada por lo que no resulta admisible que ahora se pretenda invalidar lo actuado aduciendo que el juzgado accionado adelantó de manera irregular dicho trámite, cuando lo cierto es que ninguna manifestación hizo la ahora accionante a la hora de suscribir el acta que contiene la indagatoria rendida, pero además, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso reseñado, incumplió con la obligación que en los términos del numeral 4º, artículo 145 del C.P.P. se impone en éstos casos, en el sentido de aportar correctamente los datos de su ubicación para que entonces se le pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaron, pues según lo afirma la accionante, estuvo al tanto del proceso hasta febrero de 2004 cuando se produjo la primera decisión de preclusión. Bajo estas premisas se concluye, que la tesis presentada por la accionante en cuanto a que le fue restringido conocer de la emisión de la decisión ahora cuestionada resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se le brindaron todas las garantías para agotar su notificación, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que el no ejercicio del derecho de contradicción y defensa material le sea atribuible a las autoridades judiciales accionados, de ahí que siguiendo las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, habrá de precisarse que las presuntas irregularidades a partir de las cuales la peticionaria hace derivar la vulneración de sus derechos fundamentales debieron plantearse y debatirse en su momento a través de los medios preferentes de defensa judicial, sin que se pueda ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces la directa interesada quien permitió que la sentencia de condena alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora promueve por vía del amparo excepcional.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que la actora fue privada de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, por manera que no le es dable que precisamente cuando se ha producido su captura para el cumplimiento de la sentencia debidamente ejecutoriada, se entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su notificación agotó la autoridad demandada, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De otra parte, en cuanto a la falta de defensa técnica que alega la accionante, impone destacar que de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Sobre ese particular, se tiene que durante toda la fase del instructivo RUBY ORTÍZ NARVÁEZ estuvo asistida por el doctor JUAN CARLOS CASTILLO, quien actuó en virtud de la designación oficiosa que le hiciera la Fiscalía, hasta la etapa del juicio cuando se nombró en su reemplazo al doctor LUIS ARMANDO SANTACRUZ, de donde se infiere que finalmente el derecho a contar con un abogado que la representara en la actuación penal no se vio menguada para la peticionaria y en esa medida se descarta la ausencia de defensa técnica en los términos que se ha planteado.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica de la accionante ha de recordarse lo que ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha reiterado en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". En tal sentido, es claro que la accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes la representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si sus garantías fueron salvaguardadas por los abogados que lo representaron a lo largo del proceso en virtud de la designación oficiosa, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Por lo demás, tampoco vislumbra la Sala que el juzgado accionado haya incurrido en vulneración de las garantías fundamentales que asisten a la accionante, al realizar las audiencias preparatoria y pública sin la presencia de la procesada, porque en los términos del artículo 408 de la Ley 600 de 2000, solo en los eventos que el acusado se encuentre privado de la libertad será obligatoria su concurrencia, situación que mientras que no se pregonaba de RUBY ORTÍZ NARVÁEZ quien estuvo libre desde el inicio de las diligencias.

En cuanto hace relación a la defensa, si bien la audiencia pública se inició sin la presencia del abogado de oficio de la procesada, lo cierto es que dicho sujeto procesal acudió al juicio para intervenir en el espacio que la ley ha previsto. Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por la ciudadana RUBY ORTÍZ NARVÁEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 11 18