CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70167 A/. Ricardo Alonso Silva Galindo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70167 A/. Ricardo Alonso Silva Galindo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 370 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido el 8 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a una vida digna de RICARDO ALONSO SILVA GALINDO, dentro del trámite constitucional promovido por su progenitora Martha Edilia Galindo Valencia en contra de aquella.

Al trámite se vinculó al Hospital Militar Central y a la Asociación Colombiana de Diabetes. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “2.1. La señora MARTHA EDILIA GALINDO VALENCIA interpone acción de tutela al considerar que las entidades demandadas desconocieron los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud, a la vida (sic) y a la dignidad humana de su hijo RICARDO ALONSO SILVA quien se encuentra afiliado como pensionado al régimen de seguridad social de las Fuerzas Militares. 2.2.

Señala la libelista que su hijo, de 34 años de edad ha sido diagnosticado de padecer “diabetes Mellitus tipo 1” y que tiene una incapacidad mental del 85% que lo inhabilita para trabajar, estudiar e incluso para valerse por si mismo. 2.3. Que desde el momento en que le fue diagnosticada su enfermedad ha sido atendido por la “EPS SANIDAD MILITAR”, no obstante, manifiesta, no suple todos los medicamentos y procedimientos que requiere para control de la misma, pues sólo se limita a proveer la insulina correspondiente y deja de lado que dicho padecimiento debe contar con atención primaria e inmediata con los mecanismos asistenciales con el fin de evitar un posible coma diabético. 2.4.

Agregó que la actual EPS no brinda un servicio 100% efectivo, puesto que no cuenta con las tirillas y jeringas necesarias para el monitoreo que debe serle realizado a su hijo, elementos y gastos que no pueden ser asumidos por él ni por ella, habida cuenta que hace parte del grupo de la tercera edad, sin capacidad económica y la pensión que percibe su hijo por parte del Ministerio de Defensa Nacional no le alcanza para cubrir los gastos propios y los que genera su enfermedad. 2.5.

Demanda del juez constitucional el amparo a los derechos fundamentales que invocó, en consecuencia, se ordene a la EPS encargada le conceda de manera integral los servicios y cuidados necesarios para el control de su enfermedad teniendo en cuenta las condiciones físicas y mentales que presenta, tales como régimen nutricional, educación diabetológica, ejercicio, servicios médicos las 24 horas, así como el suministro de los medicamentos y monitoreos.”

2. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 8 de octubre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos invocados, al considerar que: 1. Corresponde a las Fuerzas Militares brindar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que padecen de afecciones en su salud y que se encuentran como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional – SSMP-. 2.

En el caso particular se satisfacen los requisitos jurisprudenciales para que por vía de tutela se ordene el suministro de medicamentos, servicios e insumos excluidos del POS, o para este caso, del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, bajo el entendido que las tiras reactivas para la toma de glucometría, las jeringas y lancetas que no le han sido proporcionadas bajo tal argumento y que por ende han debido ser asumidas por el actor, resultan fundamentales para el tratamiento y control de la enfermedad de diabetes mellitus 1 que lo aqueja. 3.

Así, consideró que: (i) la ausencia de tales elementos pone en riesgo los derechos fundamentales del quejoso, (ii) el médico tratante no dio cuenta de otros contemplados en el Manual Único de Medicamentos que puedan sustituir los requeridos o que mostraran la misma efectividad, (iii) se presume la incapacidad económica del peticionario para sufragar tales implementos ante la afirmación que en tal sentido hiciera y que no fuera desvirtuada por la accionada y (iv) el médico tratante que los ordenó se encuentra vinculada al Dispensario Central Gilberto Echeverry. 4.

Por manera que, tuteló los derechos invocados y ordenó “a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre al señor RICARDO ALONSO SILVA GALINDO en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrita a esa entidad, las jeringas para aplicar insulina, así como las lancetas y tirillas reactivas para la toma de las glocometrías (sic); insumos necesarios para controlar los niveles de azúcar en la sangre”.

3. LA IMPUGNACIÓN LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad argumentó: 1. Reiteró que los elementos cuyo suministro ordenó el a quo no pueden ser entregados al encontrarse excluidos del Acuerdo 002 de 2001 y de acceder a ello se contravendría la normatividad que lo regula, máxime que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 042 de 2006, no se constituyen en medicamentos que vayan a beneficiar la salud o a contribuir a la rehabilitación del demandante. 2.

Entonces, en la medida que las tirillas de glucometría, las jeringas y las lancetas no son un fármaco, de su ausencia mal podría derivarse un peligro para la vida del paciente como que su tratamiento no depende únicamente de los mismos sino que debe complementarse con un plan nutricional o modelo de dieta. 3. No se cumple el presupuesto jurisprudencial para la inaplicación de las normas que excluyen determinados servicios o medicamentos, atinente a que el interesado no cuente con capacidad de pago para sufragar los que se pretenden. 4.

Sin embargo y en acatamiento a lo dispuesto por el Tribunal, informó que se ofició al Dispensario Central Gilberto Echeverry para que proceda a suministrar los implementos ordenados. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se concedió la petición de amparo deprecada por Marta Edilma Galindo Valencia a favor de su hijo RICARDO ALONSO SILVA GALINDO. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha precisado: “El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-.” Ahora bien, respecto a las reglas jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela en orden a obtener el suministro de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, o para este caso, el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, puntualizó ese Tribunal: “En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud incluye acceder a los servicios que “se requieran”, es decir, a aquellos indispensables para conservar el buen estado orgánico, más aún si aparecen comprometidas la vida digna y la integridad personal, con lo que se resalta que el acceso a los servicios no debe depender de si se trata de régimen contributivo o subsidiado y si se halla o no dentro del plan obligatorio de salud, POS.

Esta corporación ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS y, en virtud de ello, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud ”.

Ahora bien, las limitaciones al POS son constitucionalmente inadmisibles, si como resultado de ellas causa un perjuicio directo en el goce de este derecho, caso en el cual deben ser inaplicadas, dadas las circunstancias del caso concreto. La jurisprudencia ha señalado unos criterios que el juez de tutela deberá observar, cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS o del POS-S, pero imprescindibles para la preservación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica.

En el compendio efectuado mediante la referida sentencia T-760 de julio 31 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la persona que requiera prestaciones no contempladas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos o en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, la enfermedad que padece o el tipo de servicio que requiere.

De tal forma, estos enfoques jurisprudenciales inicialmente definidos respecto de prestaciones no señaladas en el Plan Obligatorio de Salud, han sido aplicados de manera análoga para otros planes de salud, entre ellos el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”. 4. En el caso concreto, se acreditó que RICARDO ALONSO SILVA GALINDO, quien ostenta la calidad de cotizante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, padece de diabetes mellitus 1, y si bien la accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL le ha prestado la atención médica mediante, verbigracia, el suministro de la insulina correspondiente o la entrega de diversos medicamentos por intermedio de la farmacia ubicada en el Hospital Militar Central, igualmente ha negado el suministro de insumos tales como las tirillas para la toma de glucometría, jeringas y lancetas, necesarios para el adecuado control de la patología, tras argumentar que se encuentran excluidos del Acuerdo 002 de 2001, motivo por el cual el actor ha debido adquirirlos por su cuenta según lo certificó la Asociación Colombiana de Diabetes. 4.1.

El a quo analizó si en el caso particular se reunían las condiciones jurisprudenciales atrás citadas para ordenar el suministro de tales prestaciones excluidas del plan de servicios de sanidad militar y policial, tras lo cual arribó a una conclusión afirmativa. La inconformidad del censor radica en que los elementos ordenados, insiste, no hacen parte del acuerdo mencionado y en la medida que no se trata de medicamentos, no resultan determinantes para el tratamiento del actor; máxime que éste si contaría con capacidad de pago para costearlos. 4.2.

Pues bien, para la Sala acertados se ofrecen los argumentos plasmados por el Tribunal al momento de conceder la protección constitucional, mientras que los expuestos por el impugnante no persuaden y resultan insuficientes para derruir el fallo cuestionado. 4.3. Respecto al primero atinente a que los insumos objeto de la orden de tutela se encuentran excluidos del Acuerdo 002 de 2001 y no se trata de fármacos que contribuyan a la rehabilitación y mejora de la calidad de vida del peticionario, simplemente habrá de decirse que: (i) El estudio de los requisitos jurisprudenciales citados se orienta precisamente a determinar la viabilidad de ordenar prestaciones no incluidas bien en el Plan Obligatorio de Salud, o para este caso, el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, motivo por el cual en caso que se hallen satisfechos, el juez constitucional puede dispensar dicha protección, que fue la conclusión a la cual arribó el a quo y la Sala no tiene reparo alguno, y (ii) que la misma jurisprudencia constitucional indica que las prestaciones a que se refiere ese análisis, según ya se dijo, pueden incluir tanto medicamentos, procedimientos, intervenciones o insumos excluidos de los planes de salud pero que resulten necesarios para la conservación de la misma, sin que se limite únicamente a los primeros como parece entenderlo el censor.

En el asunto sub examine, se concuerda con el a quo en el sentido que los elementos negados por la accionada resultan indispensables para la recuperación del accionante, como que hacen parte del tratamiento que debe seguir para el control y manejo de su patología. 4.4. Y en relación con el segundo motivo de disenso en punto de la capacidad económica del actor, razón le asiste al Tribunal en el sentido que le bastaba a aquél manifestar que no cuenta con la misma como que ello se trata de una negación indefinida que no requiere prueba y que invierte su carga en el accionado, quien debía entonces demostrar que el petente dispone de los recursos para costear las prestaciones en cuestión, lo cual no hizo en este caso la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, quien se quedó sólo en el campo de la enunciación. Al respecto puntualizó la Corte Constitucional: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;

(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;

(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;

(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.” Los anteriores argumentos son suficientes para proceder a la confirmación del fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia íntegra del fallo TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 83 y s.s. cno. Tribunal � Folio 96 ibídem � Art. 86 C.P. � Sentencia T-154/10 � Sentencia T-135 de 2006 � Sentencia T-440 de 2012. � Sentencia T-414 de 2007.

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