CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada Acta No.365 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado de WILLIAM ALFONSO MENDOZA NIÑO, contra el fallo emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ el 7 de octubre de 2013, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra las FISCALÍAS 55, 75, 275 y 311 DELEGADAS ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO y los JUZGADOS CINCUENTA Y SEIS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO, todos de esta capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 3 de julio de 2013, la Fiscalía 311 Seccional de Bogotá realizó diligencia de registro y allanamiento a una vivienda donde WILLIAM ALFONSO MENDOZA NIÑO se hallaba, en calidad de arrendatario. Allí dispuso la incautación de aproximadamente 59.000 pares de calzado y la detención de MENDOZA NIÑO junto con otra persona por la presunta comisión del punible de usurpación de derechos de propiedad industrial.

El 4 de julio siguiente, ante el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia preliminar concentrada de legalización de la orden de registro y allanamiento, legalización de la incautación de elementos, de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esa diligencia, el apoderado del ahora accionante impugnó la legalización del allanamiento y registro realizada al inmueble, censurando el peritaje que sobre los elementos incautados realizaron peritos adscritos a la DIJIN.

La alzada fue conocida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito, quien resolvió confirmar la decisión que declaró la legalidad del allanamiento efectuado. El 23 de julio de esta anualidad, los elementos incautados fueron destruidos por orden de la Fiscalía General, en atención a lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 906 de 2004. Considera el apoderado del accionante que con tal determinación, la representante del ente acusador conculcó los derechos fundamentales de su protegido jurídico, pues si había interpuesto un recurso contra la legalidad de las diligencias, era su deber abstenerse de ordenar la destrucción del calzado hasta tanto no se determinara mediante sentencia condenatoria, que éste era realmente ilegítimo, vulnerando con ello la presunción de inocencia que le asiste a su prohijado.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela restablecer los derechos fundamentales que le fueron conculcados a MENDOZA NIÑO, con la orden de destrucción de la mercancía y de contera, se ordene al demandado “explicarle al entutelante el por qué la Fiscalía ordenó la destrucción de los 59.000 pares de calzado que le fueran incautados…sin haber sido previamente vencido en juicio”.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, descartó que en el caso concreto se reunieran éstos, pues consideró que como el proceso se encuentra en curso, es ese el escenario en el cual debe discurrir el debate que pretende traer a la sede constitucional. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa determinación, el apoderado de WILLIAM ALFONSO MENDOZA NIÑO la recurrió, básicamente reiterando los argumentos expuestos en el libelo primigenio, relativos a la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia, que se dio con la destrucción de la mercancía que no era de propiedad del imputado.

En su sentir, si el calzado no era de su protegido y está el ente acusador en negociaciones con él para dar aplicación al principio de oportunidad, no era de recibo tomar esa determinación hasta tanto no se esclareciera su autenticidad por vía del proceso. Tal circunstancia era necesario que se sometiera al debate que debe darse en el marco del juicio oral.

Además, considera que ya se agotaron “todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial de esta persona afectada”. Por lo anterior, solicita revocar el fallo impugnado y que la Corte ordene a la Fiscalía dar cumplimiento a la petición elevada en el libelo primigenio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por WILLIAM ALFONSO MENDOZA NIÑO, contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse.

Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. Es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, pues lo cierto es que la Fiscalía presentó ya el escrito de acusación y se encuentra en conversaciones con la víctima y los acusados con el fin de viabilizar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, por lo que es mediante el proceso penal que debe discurrir la que considera afectación a la garantía de presunción de inocencia, que no sobra decirlo, sólo se desvirtúa cuando mediante un veredicto definitivo se demuestra, a través del proceso y de los correspondientes elementos materiales probatorios, la comisión de la conducta punible y su conexión con el acusado, situación que en el caso concreto no ha ocurrido, pues ni siquiera ha iniciado la etapa de juicio.

Aunado a lo expuesto, MENDOZA NIÑO, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, pues las competencias de este funcionario son las relativas a las “actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral” a voces del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, si considera que alguna garantía fundamental ha sido lesionada.

Esa posición fue reiterada en sentencia C-127 de 2011 por la Corte Constitucional, cuando refirió que: “En efecto, de conformidad con la línea jurisprudencial citada en los puntos 4 y 5 de la parte considerativa, no encuentra la Corte que el legislador haya incurrido en una omisión legislativa relativa violatoria de la Carta, como lo afirma la demandante, al no prever la posibilidad de que el no imputado solicite al juez de garantías la celebración de su propia audiencia de imputación, porque no obstante el amplio margen de configuración que se ha reconocido al legislador para la determinación de los procedimientos, limitado tan sólo por las disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso, el ámbito de aplicación del derecho a la defensa se extiende desde la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Así, el indiciado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa desde el más prematuro inicio de la actuación. Como lo ha sostenido esta Corte, si tal derecho no existiese desde la etapa preprocesal, fácilmente la persona podría pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada, sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien la investiga, generándose así una clara violación al derecho a la igualdad y al derecho de defensa.

En este sentido, además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia.

La otra hipótesis que muestra la existencia de garantías suficientes al debido proceso en la etapa preprocesal se presenta cuando el investigado no sabe que hay una actuación en su contra. En esos eventos, especialmente cuando se trata de la realización de diligencias que impliquen restricción de los derechos, tales como interceptaciones, allanamientos, registros, entre otros, previstas en los artículos 233 a 245 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de control de garantías asegurar el respeto de los derechos de quien pueda ser afectado con tales medidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del mismo ordenamiento.” (Todos los resaltados de esta Sala).

Por lo tanto, es diáfano que tiene la oportunidad de controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar como lesión a sus derechos fundamentales, descartándose de tajo la procedencia del amparo, atendiendo al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela. Bajo las consideraciones anteriores, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 5 de septiembre de 2013. � ARTÍCULO

87. DESTRUCCIÓN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. En las actuaciones por delitos contra la salud pública, los derechos de autor, falsificación de moneda o las conductas descritas en los artículos 300, 306 y 307 del Código Penal, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público. � Folio 28 del cuaderno original. � Sentencia C-799 de 2005.

LFRA. 21/6/a 15:37 C.R. P.