CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70118 A/. Jorge Luis Sánchez Solís CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70118 A/. Jorge Luis Sánchez Solís CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 370 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de JORGE LUIS SÁNCHEZ SOLÍS respecto del fallo proferido el 19 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio negó por improcedente la acción de tutela promovida en contra del Ministerio de Defensa –Fuerzas Militares de Colombia –Armada Nacional-, por la presunta violación de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad, libertad de escogencia de profesión u oficio y debido proceso.

1. LA DEMANDA 1. Refiere la mandataria judicial que Jorge Luis Sánchez Solís actualmente se desempeña como Cabo Segundo, especialidad Comando Anfibio, de la Armada Nacional de Colombia y que por razones personales y nueva oportunidad laboral, el 22 de marzo último solicitó al Comandante el retiro voluntario de la institución. 2. En respuesta a su solicitud, en oficio del 15 de mayo la División de Administración de Personal le informó el trámite a seguir y el 18 de junio siguiente se le comunicó que se autorizaba el retiro para el mes de junio del 2014. 3.

En virtud de lo anterior, presentó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares de Colombia –Armada Nacional- a fin de que se impartiera celeridad a su solicitud de retiro, se indicara además cuál era el sustento legal sobre el procedimiento para su desvinculación y las razones por las cuales se dio viabilidad a su pretensión para dicha fecha. 4.

A dicho requerimiento, la Jefe de División Administrativa de Personal en oficio del 22 de agosto indicó a la petente que su pedimento se había tramitado con la celeridad requerida, que oportunamente se le indicó el trámite a seguir y la fecha de su retiro, la cual obedeció a una necesidad institucional, toda vez que el reemplazo podría darse para el mes de diciembre de 2013, requiriéndose de 6 meses más para la respectiva capacitación. 5.

Estima la apoderada que dicha decisión le causa a su poderdante un perjuicio irremediable en atención a que hasta el mes de septiembre tiene plazo para aceptar la propuesta laboral, con la cual mejoraría su calidad de vida y la de su familia. 6. Finalmente, demanda la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto otras personas presentaron similar petición y su salida no superó los tres meses, excepto una que tardó algo más de 5 meses. 7.

Con fundamento en lo anterior, pretende se ordene al Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares de Colombia, Armada Nacional, se acceda al retiro de Sánchez Solís en un plazo máximo de un mes.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó por improcedente el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Basado en precedente de la Sala Casación Penal, Radicado 33677 del 13 de noviembre de 2007, determinó que la decisión que se cuestiona corresponde a un acto administrativo y por ende susceptible de ser atacada ante la jurisdicción contencioso administrativa, mecanismo no agotado por el actor y por lo tanto la tutela era improcedente en virtud a su carácter subsidiario. 2.

Tampoco estimó viable la acción constitucional como mecanismo transitorio, dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues el actor se limitó a indicar que su retiro voluntario de la institución debía ser atendido con prontitud en razón a la oportunidad laboral presentada que le garantizaría una mejor calidad de vida para su familia, presupuesto que por sí solo no genera tal perjuicio si en cuenta se tiene que posee una fuente de ingresos que percibe como integrante de la Armada Nacional y por tal razón su mínimo vital se halla garantizado. 3.

Aunado a lo anterior, precisó que con la decisión adoptada por la demandada no se evidencia arbitrariedad alguna, por cuanto la misma se sostuvo en la necesidad del servicio, razón suficiente para postergar la desvinculación como miembro de las fuerzas armadas, posición que fundamentó en el fallo de tutela proferido por esta Sala el 25 de abril de 2013, radicado 66247.

Es más, el ingreso voluntario a la institución lleva consigo una limitación de los derechos fundamentales que ahora demanda, por cuanto el actor se comprometió a realizar un papel en defensa de los fines del Estado, de manera que si su permanencia al servicio se requiere ya que no existe un reemplazo, se traduce en causal válida para postergar su solicitud de retiro. 4.

Desestimó la vulneración del derecho a la igualdad toda vez que el quejoso no allegó elementos de convicción que dieran lugar a establecer la existencia de otra situación idéntica en la que la Armada Nacional hubiese dado otro trato o contestación a pretensiones iguales y por esa razón no cabe hablar de situaciones discriminatorias.

3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó el fallo por las siguientes razones: 1. Aunque existen otros medios para la defensa de los derechos demandados, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, la tutela se torna viable como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable siempre que ostente el carácter de inminente y urgente, condiciones que, según la recurrente, se observan en la situación de su representado, dado que las razones aducidas para separarse de la carrera militar se sustentaron en la existencia de una propuesta de trabajo que se daría para el mes de septiembre, por ello resulta viable la acción constitucional. 2.

Es cierto que el actor recibe un salario mensual como miembro activo de la Armada Nacional, pero el mismo no satisface de manera íntegra las responsabilidades y proyecto de vida, “el cual ve en el ofrecimiento laboral una alta posibilidad de capacitarse intelectualmente en la medida que cumpla con las funciones encomendadas”. 3. La fecha de retiro estipulada por la institución para junio de 2014, esto es, 1 año y 3 tres meses después de presentada la solicitud, desborda el término razonable si se tiene en cuenta que el lapso empleado para tramitar este tipo de peticiones oscila entre 3 y 5 meses, circunstancia que “demuestra aun más que el proceder de la Armada Nacional en el caso de mi prohijado a (sic) estado adosado de arbitrariedad”. 4.

Es claro que la ley determina los derechos y obligaciones de los miembros de las fuerzas militares; sin embargo, el Decreto 1790 de 2000 modificado por la ley 1104 de 2006, normatividad aducida por la División de Administración de Personal en el oficio dirigido al petente, no establece el procedimiento que allí le fue comunicado, luego está dando aplicación a un trámite no previsto en la ley y por ello viola el debido proceso y el principio de legalidad. 5.

La Armada Nacional ha aplicado a su arbitrio el procedimiento de retiro de suboficiales, pues este no se halla previsto en el Decreto 1790 del 2000, luego ha debido, para llenar el vacío normativo, acudir al Decreto 1793 de ese mismo año que regula el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales, el cual prevé un término de 45 días para la aceptación de la solicitud de retiro. 6.

Aunque la decisión de retener al suboficial se basó en necesidades del servicio, dicho aserto no se acreditó con razones de juicio, cuando según la jurisprudencia aquellas “deben obedecer a motivos ciertos, verificables y razonables.”. Agregó a ello que, según la prueba aportada a la tutela, tal fundamento no resulta cierto, pues actualmente se cuenta con un número de 39 miembros activos Comandos Anfibios igualmente idóneos y competentes para ejecutar las funciones del actor, luego su permanencia no es indispensable para la institución. 7.

Según la impugnante, el cargo que desempeñaba su prohijado actualmente es ejercido por el cabo segundo José Martínez Granados, circunstancia que igualmente dejan sin fundamento las razones aducidas por la Armada para autorizar el retiro a partir de junio de 2014, lo cual denota la arbitrariedad de los funcionarios encargados de adelantar este tipo de trámites, ya que se le impide mejorar su calidad de vida al intentar optar por otro trabajo de mejores condiciones económicas. 8.

En punto del derecho a la igualdad, expuso que contrario a lo señalado por el a quo, dentro de la tutela se citó el caso del cabo segundo Jorge Suárez Flores a quien la solicitud de retiró se tramitó en el lapso de 3 meses, persona que tenía las mismas calidades profesionales de Comando Anfibios del accionante, “luego no es dable que a mi mandante lo retenga en contra de su voluntad cunado hemos evidenciado con hechos claros y verificables que el tiempo estimado en este caso oscilo (sic) los tres meses violando flagrantemente su derecho a la igualdad”. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, de acuerdo con el objeto del recurso, la inconformidad del impugnante radica en la fecha en que se haría efectivo el retiro voluntario –junio de 2014- y las razones aducidas por el ente demandado, las cuales califica de inexistentes y violatorias de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión u oficio, debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la personalidad. 4.

Previo a resolver el asunto puesto a consideración, deviene importante recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en punto del retiro voluntario de personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y la limitación de las garantías fundamentales demandadas. Así se expresó el alto Tribunal: “En primer lugar, la Corte ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), expresión del derecho fundamental a la libertad (art. 13 C.P.).

En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.P), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa. La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.

(…) Ahora bien, la Corte Constitucional ha dicho que en la medida en que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que se ejercen en relación con los derechos de los demás, también la libertad de escogencia de profesión u oficio –en sus dos dimensiones- está sujeta a ciertos límites. En relación con su dimensión positiva, el artículo 26 de la Carta indica que el legislador puede exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado está habilitado para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad.

En segundo término, tal como lo establece la propia Carta Fundamental, las autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto del ejercicio de las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta a las restricciones del interés común. En cuanto al aspecto negativo de la garantía, la Corte ha dicho que el derecho a dejar de ejercer una profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se realizan debe evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social.

En efecto, la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una decisión autónoma podría traer al conglomerado.

En esa lógica, la jurisprudencia sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo e, incluso, el derecho a renunciar a un trabajo pueden ser limitados por el legislador –con motivos razonables- cuando el trabajo de que se trata compromete directamente los intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por tanto, resultan sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican un riesgo social o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La Corte ha dicho a este respecto que la posibilidad de modificar las condiciones de ejercicio de una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius variandi, o derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en que el particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que libremente han escogido.

(…) De las consideraciones anteriores se tiene entonces que a pesar de que el derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué actividad dedicar su fuerza productiva -pero también lo autoriza a modificarla o a darla por terminada según su decisión autónoma- dicha autonomía puede ser legítimamente limitada por el Estado cuando las necesidades públicas lo exijan, concretamente, cuando la actividad desplegada por el individuo afecte los intereses generales de la comunidad. 5.

El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluto. Reiteración de jurisprudencia. Establecido que la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la Corte Constitucional ha prescrito que en el caso de los miembros de la fuerza pública dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.

En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general.

La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio. Es esta la razón por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria.

El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. El trato diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de sus normas establece limitaciones.

La Constitución restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública, el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que se trate de solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras permanezcan en servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

Adicionalmente, a juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, ( ) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.” (…) Esta Sala reitera así la posición decantada de la jurisprudencia que se sintetiza del siguiente modo: “… [E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad.

No obstante, también ha precisado que tales derechos no son absolutos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales. En efecto, así ocurre con los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo 217 de la Constitución están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

En efecto, el mencionado artículo constitucional faculta al Legislador para regular el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, en cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.” (Sentencia T-1218 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)” 5.

En el presente evento, aparece que la razón fundamental para posponer la desvinculación del actor de las fuerzas militares hasta el mes de junio de 2014 obedeció a las “necesidades del servicio actuales”, así lo precisó El Jefe de la División de Administración de Personal de la Armada Nacional, basándose para ello en lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, de donde surge destacar el texto del artículo 101: “ARTÍCULO 101.

SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto” 5.1.

Lo anterior, a pesar de la insistencia de la impugnante, permite señalar que no se ofrece contraria a la normatividad la decisión de la institución posponer su retiro para el mes de junio de 2014 porque además se le indicó de manera oportuna el procedimiento que debía adoptarse en estos eventos. 5.2. Dentro del expediente y más exactamente en la respuesta dada al derecho de petición presentado por la mandataria judicial del accionante, se hizo especial énfasis en las razones que llevaron a establecer esa fecha para su retiro, destacándose que su reemplazo puede darse en diciembre pero quien sea designado en el cargo requiere de un plazo de 6 meses para su capacitación. En este punto, el director de Personal en la respuesta a la tutela reiteró que Sánchez Solís para desempeñar el cargo de comandante de equipo del Batallón de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, fue capacitado en infiltración a gran altura, curso de lancero, reentrenamiento en conjunto, entre otras áreas, y por ello no resulta fácil hallar la persona que cumpla con tal perfil.

Lo expuesto responde el cuestionamiento de la recurrente, pues a pesar de la existencia de un número importante de militares activos que podrían desempeñar el cargo, según lo expuso, no está demostrada su idoneidad para reemplazar a su titular, que como se vio, requiere de un entrenamiento bastante riguroso y por ello válido resulta el argumento de necesitarse un lapso de 6 meses para el respectivo adiestramiento. 5.3.

Ahora, el hecho de que el Decreto 1790 de 2000 no tenga previsto un procedimiento específico para estos eventos, no evidencia violación al debido proceso y la legalidad por el hecho de haberse aducido el mismo en la respuesta que se ofreció al petente, porque de todas maneras es la normatividad que rige lo relacionado con la carrera de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, estatuto en el cual, según se vio, establece las causales y formas de retiro de la institución y la potestad que se tiene de negar o posponer la salida de uno de sus miembros, circunstancia que igualmente torna inviable la sugerencia de la recurrente de haberse acudido a lo establecido en el Decreto 1793 de 2000 que regula lo atinente a la carrera y personal de soldados, por cuanto se trata de regimenes disímiles.

Entonces, como la entidad accionada cumplió con la obligación de indicar al actor el procedimiento que se impartiría a su petición y las razones por las cuales no era dable autorizar su salida de manera inmediata, en sentir de la Sala, ningún derecho se comprometió con ese proceder. 5.4. Comparte igualmente la Sala lo expuesto por el a quo para descartar la presencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por cuanto en la actualidad el demandante devenga de manera cumplida un salario por su labor ejecutada al interior de la institución que indudablemente garantiza el mínimo vital para él y de su familia.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que conforme lo indicó la recurrente, la propuesta de trabajo que se le brindó estaba para el mes de septiembre, lo cual significa que para este momento la inminencia o urgencia que se alega, desapareció. 5.5. Ahora, el hecho que al parecer se halle otro militar ejerciendo similares funciones como lo aduce la impugnante, no conduce per se a desvirtuar lo expuesto por la autoridad castrense en relación con la necesidad del servicio, pues no obra certeza dentro del plenario que al actor se le haya asignado otro cargo con igual o mayores responsabilidades que igualmente requiera de un adiestramiento para la persona que deba reemplazarlo. 5.6.

Finalmente, descartado está también que se haya comprometido el derecho a la igualdad, el cual la recurrente fundó en el hecho consistente en que el promedio para el retiro del personal oscila entre 3 y 5 meses, aseveración que se desvanece con la información suministrada por el Director de Personal de la Armada Nacional, quien dio a conocer otros casos en los que la fecha de retiro se postergó ampliamente.

Por ejemplo: peticiones presentadas en junio de 2013, se fijó como fecha para la desvinculación en diciembre de 2014, otras allegadas en mayo se autorizó para junio de se mismo año, aspectos que dejan inferir que cada caso debe analizarse de manera particular dependiendo de la situación o motivos expuestos por los peticionarios, luego sin razón se muestra lo aducido por la impugnante y por ende la censura deviene improcedente. 6.

En conclusión, dadas las particularidades de la carrera militar que libremente escogió en su momento, en casos como el presente, puede versen limitados algunos derechos fundamentales según fue explicado párrafos atrás. 7. En consecuencia, se confirmará integralmente el fallo objeto de inconformidad. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo impugnado. Segundo-. Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 117 cdno Tribunal � Ibídem � ARTICULO 217. "La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." � Corte Constitucional, Sentencia T-718 de 2008 � Fol. 38 cno. Tribunal � Folio 37 ídem � Folio 42 cdno ídem � Folio 131 cdno ídem PAGE