República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70115 MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ IMPUGNACIÓN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70115 MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No.381 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013).
VISTOS Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la accionante MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ y la Secretaria de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del menor Rodrigo José Rodríguez Calderón, hijo de la demandante.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “La señora Mildred Calderón Narváez acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales y los de su menor hijo al debido proceso administrativo, a la defensa y el derecho de los menores, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, el Jefe de la Unidad Nacional de Justicia y Paz y el Coordinador de la Unidad Nacional de Justicia y Paz.
“Indica la accionante que su hijo nació cuando apenas cumplió treinta (30) semanas de embarazo lo cual ocurrió el 29 de enero del presente año, y presenta inmadurez pulmonar e intestinal, por lo que fue internado en la unidad de cuidados intensivos del Hospital San Ignacio por más de dos (2) meses. “Adujo que en la actualidad, el bebé se encuentra en su residencia, pero debido a su estado de salud requiere de muchos cuidados y debe desplazarse día de por medio al Hospital San Ignacio para controles y seguimiento de su desarrollo, como parte del programa ‘plan canguro’.
“Manifestó que, fue notificada de la resolución No. 2-2998 del veintisiete (27) de agosto del presente año, proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se le concedió comisión de servicios por el término de seis (6) meses para desempeñar sus funciones en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cundinamarca y Amazonas.
“Señaló que, con su traslado a la seccional Cundinamarca, el estado de salud de su hijo se vería comprometido, ya que no podrá prestarle la atención y cuidado que requiere, máxime que se le pueden asignar comisiones a cualquier municipio del departamento, lo que dificultaría que ante una complicación de salud de su menor hijo le pueda prestar la atención oportuna.
“Indicó que, la comisión que se le concede ante la Dirección Seccional de Cundinamarca contraviene lo ordenado por la circular 0018 del 23 de agosto del presente año, suscrita por el Fiscal General de la Nación en la que se prohibió efectuar traslados y conceder comisiones de servicios relacionadas con ubicaciones de servidores en dependencias diferentes a aquellas a las que se encuentren adscritos sus cargos.
“Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y como consecuencia, se deje sin efecto u ordene la revocatoria del acto administrativo contenido en la resolución No. 2-2998 del veintisiete (27) de agosto del presente año así como que se ordene a los accionados cesar cualquier clase de persecución laboral y se le permita ejercer sus funciones en el cargo que ocupa en la sede central de la Fiscalía, sitio más cercano a su residencia”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Concedida la medida provisional solicitada por la accionante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente. 1. El Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz se opuso a la demanda de amparo señalando que: (i) en la resolución 2-2998 de 27 de agosto de 2013 que por la vía constitucional pretende demandar la accionante se le concedió una comisión de servicios por el término de 6 meses y no un traslado como equivocadamente lo aduce la señora CALDERÓN NARVÁEZ;
(ii) dicha situación administrativa fue solicitada por la Jefatura de la Unidad de Justicia y Paz en razón al estado de salud de la demandante, quien presentó certificaciones médicas donde consta que no puede manipular papel; (iii) no se ha incumplido lo dispuesto en la Circular 0018 de 23 de agosto de 2013 en tanto que la solicitud de comisión de servicios fue efectuada el 30 de julio de 2013, es decir, cuando aún no había sido expedida la citada directriz;
(iv) es improcedente la acción, como quiera que cuenta la actora con otros medios de defensa para ventilar ante las autoridades competentes tanto los presuntos hechos configuradores de acoso laboral como el acto administrativo a través del cual se le concedió la comisión de servicios; (v) la Fiscalía General de la Nación está conformada por una planta de personal global y flexible, por la cual los funcionarios y empleados tienen vocación de movilidad de acuerdo a las necesidades del servicio, por solicitud del interesado o del jefe inmediato; vi) el acto administrativo por el cual se concedió la comisión de servicios fue proferido con observancia del debido proceso administrativo y en razón a que no reviste un carácter sancionatorio, no es dable predicar que con el mismo se vulneró el derecho a la defensa de la accionante;
(vii) los derechos fundamentales del menor hijo de la demandante no están siendo vulnerados porque la Dirección Seccional del C.T.I. Cundinamarca tiene su sede principal en Bogotá por lo que la nueva ubicación laboral de la demandante será cercana a su domicilio actual; (viii) no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable que viabilice la petición de tutela como mecanismo transitorio, máxime cuando no se aportaron los elementos probatorios que demuestren la concurrencia de la posible procedencia del amparo por el ejercicio del ius variandi.
Por lo anterior, solicita desestimar las pretensiones de la demanda. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 8 de octubre de 2013, concedió el amparo constitucional deprecado por considerar que si bien cuenta la accionante con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar la resolución a través de la cual la Fiscalía General de la Nación le concedió la comisión de servicios, se evidencia el perjuicio irremediable que habilita la concesión de la protección de manera transitoria, en razón de la afectación de salud que padece su menor hijo, quien por haber nacido de tan sólo 30 semanas de gestación, requiere de los cuidados de su progenitora y la asistencia a valoraciones médicas para el control de su desarrollo en el marco del denominado “plan canguro”.
Por lo anterior, consideró que la orden idónea en aras de viabilizar la protección de los derechos fundamentales del menor hijo de la demandante no era la de dejar sin efectos el aludido acto administrativo, sino exigir a la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de primer grado, disponga lo pertinente para que la citada servidora sea asignada durante el lapso de la comisión de servicios en una dependencia de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Cundinamarca y Amazonas, cuya sede se ubique en la ciudad de Bogotá. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la accionante MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ y la Secretaria de la Fiscalía General de la Nación lo impugnaron, exponiendo los siguientes argumentos: 1.
Impugnación presentada por la accionante MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ. El motivo de inconformidad de la recurrente con el fallo impugnado lo concreta en que, según ella, el a quo no tuvo en cuenta las situaciones fácticas que le fueron puestas de presente en el libelo demandatorio, dando así total credibilidad a los argumentos expuestos por la entidad accionada, quien al contestar la demanda incurrió en manifestaciones contrarias a la verdad para justificar su traslado, como aquella relativa a su estado de salud el cual, aclara, actualmente se encuentra en perfectas condiciones.
Sobre el particular, precisa que la enfermedad de las vías respiratorias que contrajo por manipulación de papel y que motivó una anterior reubicación laboral ya se encuentra superada, de ahí que tal situación no pueda ser esgrimida por la Fiscalía General de la Nación como una justificación válida para la concesión de la citada comisión de servicios en una Dirección Seccional distinta a la que actualmente se encuentra asignada.
Concluye afirmando que con la orden impartida en el fallo de primer grado en manera alguna se están favoreciendo los derechos fundamentales de su menor hijo, pues al ser trasladada mediante comisión a la Seccional de Cundinamarca y Amazonas, podría ser ubicada en cualquier lugar de la ciudad de Bogotá o en su defecto “en algún municipio del Departamento de Bogotá”. 2.
Impugnación presentada por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que la utilización de la figura de la comisión de servicios por decisión del empleador no implica por sí misma la procedencia de la tutela, en tanto que tal determinación, para que sea susceptible de ser amparada por un juez constitucional, debe resultar manifiestamente arbitraria y caprichosa, además de que con la misma se afecte de manera insuperable la situación personal o familiar de quien solicita la protección. Expone que en el caso objeto de análisis, la comisión de servicios que se le concedió a la demandante se realizó en virtud de las necesidades del servicio, lo cual descarta que la decisión de la administración fuese arbitraria.
De otro lado, precisa que si bien es cierto el menor hijo de la accionante nació prematuro, en ningún momento se le ha negado o perturbado la prestación del servicio de salud ni se le ha privado del acompañamiento de su progenitora con ocasión de sus actividades laborales, es más, agrega, en el momento en el que al menor se le programen las respectivas citas médicas, la servidora podrá desplazarse hasta el lugar en donde se le deba aplicar el tratamiento.
Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.
Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, es labor de la Sala establecer si la comisión de servicios concedida a la accionante por la Fiscalía General de la Nación vulnera su derecho fundamental al debido proceso y los derechos de los niños de los que es titular su menor hijo, quien debe ser llevado periódicamente a controles médicos en ejecución del tratamiento denominado “plan canguro” que se le está aplicando. 3.
Inicialmente dígase que equivocó la petente la ruta para censurar la resolución mediante la cual se le concedió la comisión de servicios por el lapso de 6 meses que deberá desempeñar en la Dirección Seccional del CTI de Cundinamarca y Amazonas, cuando es claro que el camino al cual debe concurrir no es otro que el de la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuya ejecución, podrá solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que, según ella, amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable en relación con la salud de su menor hijo.
Lo anterior, en el entendido de que, contrario a lo afirmado por la demandante, el mecanismo de defensa ordinario con el que cuenta resulta idóneo y eficaz en tanto que permite, se reitera, demandar la suspensión provisional de la resolución objeto de cuestionamiento, la cual se resolverá con la admisión de la demanda. 4. Ahora bien, procedería el amparo constitucional como mecanismo transitorio en el evento de que se hubiera demostrado la concurrencia o inminencia de un perjuicio irremediable, sin embargo, en el caso objeto de análisis no se cumplió con tal exigencia por cuanto: (i) el cambio de sede de la demandante a un municipio distinto de la ciudad de Bogotá es una mera suposición suya, tanto así que la misma Dirección Seccional del CTI de Cundinamarca le expresó que la comisión se podría desempeñar en la misma ciudad en donde ella tiene su domicilio, de ahí que no resulte viable predicar la concurrencia de un daño antijurídico basándose en situaciones inciertas y futuras;
(ii) el derecho fundamental a la salud del menor hijo de la accionante en manera alguna ha sido ni está siendo vulnerado, porque la prestación de los servicios médicos que requiere no le ha sido suspendida en razón a la comisión de servicios que se le concedió a su progenitora, quien, en todo caso, no demostró la relación directa que, según ella, existe entre el cambio de su lugar de trabajo y la salud de su hijo, así como tampoco nada dijo frente a que la continuidad de su tratamiento dependa de su ubicación en la ciudad de Bogotá. En otras palabras, no se probó que de ser ubicada en otra sede distinta a la que se encuentra, la atención que se le viene prestando al menor le vaya a ser interrumpida.
Así las cosas y ante la indeterminación del perjuicio irremediable alegado, tampoco procede el amparo constitucional pretendido como mecanismo transitorio. 5. Lo anterior le permite concluir a la Sala que la intención de la demandante no es otra que la de utilizar a la jurisdicción constitucional, a través de la orden de un juez de tutela, para tornarse inamovible en el lugar de trabajo en el que actualmente se encuentra ubicada bajo el pretexto del acompañamiento continuo que requiere su menor hijo, pretendiendo así desconocer el ejercicio del ius variandi que se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, cuya planta de personal ostenta un carácter global y flexible. 6.
Con todo, no desconoce la Corte que existen eventos excepcionales en los cuales el juez de tutela podría intervenir para limitar la potestad de las entidades con planta de personal global y flexible de cambiar las condiciones laborales de sus servidores, pero para que ello tenga lugar es imperioso que se demuestren los siguientes presupuestos: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen condiciones para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Las circunstancias concretas planteadas en el asunto sub exámine, además de no cumplir con los presupuestos anteriormente relacionados, no revisten particular gravedad y por lo tanto no resulta imperiosa la intervención del juez constitucional para conjurar un daño antijurídico que, como ya se anotó, no ha acaecido. 7. Si bien el a quo consideró la necesidad de dar prevalencia a los derechos del hijo de la accionante MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ, no comparte esta Sala tal apreciación, pues aunque se puede generar un traumatismo en cuanto a los traslados del menor para cumplir con las citas médicas asignadas con ocasión de la comisión de servicios que le fue concedida a su progenitora, ello no implica necesariamente que su tratamiento se vea afectado, puesto que la demandante aún no ha sido asignada a una sede ubicada en un municipio distinto a la ciudad de Bogotá, supuesto este último que por no haber acontecido no puede considerarse en el examen del presunto quebranto a los derechos fundamentales reclamados. 8.
Corolario de lo anterior, se procederá a despachar desfavorablemente el amparo deprecado y por contera, revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo impugnado de conformidad con la motivación que antecede, para en su lugar, negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por la accionante MILDRED CALDERÓN NARVÁEZ en nombre propio y de su menor hijo. 2.
Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 53 c.o. tutela 1ª instancia. � En la que el Fiscal General de la Nación prohíbe: “1.
Efectuar traslados de servidores. 2. Conceder comisiones de servicios relacionadas con ubicaciones de servidores en dependencias diferentes a aquellas donde se encuentren adscritos sus cargos”. � Pueden consultarse las sentencias T-503 del 13 de julio de 1999, T-346 del 30 de marzo de 2001 y T-165 del 26 de febrero de 2004. � Cfr. Sentencia T-264, ya citada. � Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP.
Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell). 2 _1446619745.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia