CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 362 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ EDUARDO ÁVILA ZAMORA, contra la sentencia del 3 de octubre de 2013 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila) y Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila) actualmente vigila la pena de 59 meses de prisión impuesta a JOSÉ EDUARDO ÁVILA ZAMORA por los delitos de homicidio simple en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

Ante el juzgado ejecutor el sentenciado solicitó la libertad condicional a la que considera tiene derecho por reunir los requisitos del artículo 64 del Código Penal, pretensión que fue despachada en forma desfavorable mediante interlocutorio del 11 de junio de 2013, en virtud de la gravedad de la conducta por la cual fue sancionado. Recurrida la anterior providencia, en auto del 5 de agosto de 2013 el Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca), confirmó la decisión apelada, pero por razones totalmente diferentes a las argumentadas por el Juez de Penas, esto es, por la prohibición prevista en el artículo 68 A de la Ley 599 del Código Penal, en tanto el accionante fue condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, - Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas en sentencia de 22 de abril de 2010, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego-.

En tales condiciones JOSÉ EDUARDO ÁVILA ZAMORA promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera vulnerados con ocasión de las decisiones reseñadas. En sustento de la demanda, afirma el libelista que los despachos judiciales accionados incurrieron en vía de hecho, habida cuenta que el de segunda instancia carecía de competencia para pronunciarse sobre temas diferentes al de la impugnación que era la gravedad de la conducta de la cual no realizó aseveración y por el contrario se fundó en la exclusión de beneficios prevista en el artículo 68 A del Código Penal, cuando además que dicho tema no fue objeto de valoración en primera instancia, se interpretó equivocadamente la norma, en cuanto en los casos de allanamiento a cargos, no opera la exclusión. En tales condiciones, solicita se ordene al Juez Penal del Circuito de Villeta la inaplicación de la exclusión de beneficios y subrogados consagrados en el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 y se aplique el parágrafo del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo la concesión de la libertad condicional.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo, señalando para ello que ninguno de los defectos que la doctrina constitucional establece como generadores de vías de hecho se observa en las actuaciones de los accionados, cuyas decisiones están debidamente sustentadas y amparadas después del análisis realizado de los presupuestos exigidos para la concesión de la libertad condicional, los que no cumple el aquí accionante, por estar incurso en la exclusión prevista en el artículo 68 A del Código Penal al haber sido condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, presupuesto que sin duda era un tópico inescindiblemente vinculado con el tema de la impugnación en aplicación del principio de legalidad.

Igualmente aduce que no se advierte desconocimiento al derecho a la igualdad frente al participe José Hernando Ensico Grajales a quien se le concedió la libertad condicional, por tratarse de situaciones jurídicas diferentes, como no fue estar incurso en la exclusión del artículo 68 A ibídem. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo que la indebida aplicación del artículo 68 A del Código Penal, en tanto fue condenado por vía de allanamiento a cargos, por manera que dicha circunstancia está excluida de su aplicabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca).

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde se pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión de los accionados que negaron el mecanismo sustitutivo de libertad condicional.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa idóneo, salvo que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En orden a resolver la impugnación, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan acudir a él para obtener una intervención indebida del juez constitucional cuando existen procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía orientadores de la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

Postulados que también se aplican a la etapa de ejecución de la pena, por cuanto constituye un derrotero rodeado de garantías y mecanismos de defensa a favor de los condenados, pues ante el juzgado que vigile el cumplimiento de la sanción se pueden elevar las peticiones correspondientes, cuyas decisiones son susceptibles de ser controvertidas a través de los recursos de ley.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación penal a la cual se refiere el accionante, se encuentra en la fase de la ejecución de la pena, hecho que se erige en motivo suficiente para declarar la improcedencia del amparo constitucional deprecado, puesto que el sentenciado cuenta con medios de defensa judicial idóneos para reclamar el apego a la ley en las decisiones que adopten las autoridades judiciales, así como el respeto a las garantías constitucionales que considere vulneradas, para lo cual bien puede insistir en la solicitud de libertad condicional cuantas veces lo crea conveniente, exponiendo ante el Juez de Ejecución de Penas que conoce del asunto o ante su superior funcional a través del recurso de apelación, todos los argumentos fácticos, legales y jurisprudenciales que estime relevantes a efectos de obtener un pronunciamiento judicial favorable a sus pretensiones.

No obstante, contrastado el contenido de las decisiones ahora reprobadas, se advierte que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa a la concesión del mecanismo sustitutivo de liberad condicional, de suerte que, la decisión de negarlo por ausencia de los requisitos consagrados en las normas que rige la materia, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario desestimar emitir decisión negativa al respecto, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó el mecanismo adecuado para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en segunda instancia, donde se precisó por parte del Juzgado Penal del Circuito de Villeta que no cumple con el requisito exigido en el artículo 68 A del Código Penal.

A no dudarlo, es forzoso comprender el artículo 64 en consonancia con el artículo 68 A  (modificado sucesivamente por las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1474 de 2011), en los que se indica, en forma expresa y concreta, los casos en los que no hay lugar a beneficios y subrogados penales. Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en el artículo 64, “regla general”, que permite al condenado, con la satisfacción de ciertos requisitos, acceder a la libertad condicional y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o “regla de excepciones”, en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, reglas que deben ser aplicadas al momento de estudiar los subrogados, por manera que si en primera instancia se advierte el incumplimiento de una de ellas, no limita al de segunda instancia para estudiar los demás requisitos, sin que por ello se afecten derechos fundamentales, en tanto la concesión de los subrogados debe satisfacer el cumplimiento de todos los presupuestos para ello y no de algunos. Igual sucede, en lo que corresponde a la indebida aplicación del artículo 68 A del Código de las Penas que aduce el actor, debe indicarse, que dicho precepto no puede ser entendido en su contenido literal como equivocadamente lo entiende el recurrente, por el contrario, debe consultar el espíritu del legislador, que no fue otro que revestir de mayores garantías a las personas que habiendo incurrido en la vulneración de una conducta punible, tiene la posibilidad de acceder a la justicia premial o principio de oportunidad, sin la limitante prevista en el primer inciso para ese acto procesal en procura de obtener los beneficios en esa instancia, pero esa circunstancia no limita que en la fase de ejecución se verifique el cumplimiento de los presupuestos “generales y especiales” para conceder el subrogado reclamado, que precisamente fue lo estudiado por el despacho accionado.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el actor discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria LFRA. 17/7/a 14:06 C.R. P.