República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70080 EDGAR ALDANA RODRÍGUEZ IMPUGNACIÓN PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 70080 EDGAR ALDANA RODRÍGUEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 365 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDGAR ALDANA RODRÍGUEZ, contra el fallo de tutela proferido el 27 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó la tutela de sus derechos fundamentales a la familia y a los derechos de los niños de los que son titulares sus menores hijos.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante que es miembro de la Policía Nacional desde hace 15 años y actualmente ejerce el cargo de Subintendente; que durante todo este tiempo ha cumplido a cabalidad las órdenes impartidas.

“Que el día 10 de septiembre se le notifica del traslado de Unidad para el Departamento del Putumayo, acto administrativo que debe cumplir en el menor tiempo, y si bien no desconoce la discrecionalidad de la Policía Nacional para trasladar al personal en el territorio nacional por necesidades del servicio, considera que el traslado es arbitrario y es resultado de una retaliación por parte del señor Brigadier General Yesid Vásquez Prada actual director de Seguridad Ciudadana de Policía por haber instaurado en su contra una queja ante la Procuraduría el día 2 de abril de 2013 y una querella por calumnia ante la Fiscalía General de la Nación, la primera por malos tratos verbales y la segunda, por sindicación de la comisión de delitos penales como es la extorsión y hurto, los cuales se encuentran activos en la actualidad.

“Indica que por situaciones de su vida personal y desde hace 8 años tiene a su cargo y custodia la protección de sus dos menores hijos de 9 y 11 años procreados en relaciones diferentes, quienes son cuidados por su abuela, persona mayor de edad que vive con ellos, entonces con dicho traslado, para el cual le concedieron dos días, considera que se produciría un resquebrajamiento de la unidad familiar y los lazos afectivos como padre, por lo que sus hijos quedarían en una situación de abandono puesto que su madre -abuela de los menores- es una persona mayor de edad y no es capaz de conducir la vida de dos niños en edad adolescente.

“Por tal razón solicita: 1) Que se ORDENE al Director de la Policía Nacional para que de manera inmediata sea suspendida o derogada la Resolución Administrativa de Personal en la cual se dispone su traslado al Departamento del Putumayo y, 2) se tutelen sus derechos fundamentales invocados hasta tanto pueda proceder y dirimir el conflicto de forma definitiva utilizando otros mecanismos del derecho como es la parte contenciosa administrativa a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho o hasta que sus hijos puedan lograr la culminación de su año académico a fin de no producirles efectos adversos tanto en su vida personal, académica y familiar”. 2.

Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente. El Comandante de la Policía Metropolitana de Cúcuta informó que según instructivo No. 041/DIPON-DITAH-710 de 6 de octubre de 2011, está establecido que el tiempo de permanencia de cada funcionario en una unidad policial es de mínimo 2 años laborados, salvo casos especiales y necesidades del servicio, por lo que en el caso particular del accionante EDGAR ALDANA RODRÍGUEZ, quien lleva 4 años, 6 meses y 23 días laborados en la Policía Metropolitana de Cúcuta, su traslado obedeció a la “oxigenación del personal policial”; de ahí que junto con él, fueran trasladados otros 121 uniformados a otras unidades del país. Adujo que el Subintendente ALDANA RODRÍGUEZ nunca puso en conocimiento de esa unidad policial su situación familiar, motivo por el cual mal podía esperar que dichas circunstancias fueran tenidas en cuenta al momento de ordenar su traslado.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante providencia de 27 de septiembre de 2013, negó el amparo constitucional deprecado por considerar que para debatir la juridicidad del acto administrativo por el cual se ordenó su traslado, el demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se ofrece como el único medio procesalmente válido para la consecución de la finalidad que erróneamente persigue a través de la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, es labor de la Sala establecer si la orden de traslado del accionante a otra unidad policial emitida por el Director General de la Policía Nacional vulnera sus derechos fundamentales a la familia y los derechos de los niños de los que son titulares sus menores hijos. Para tal fin, recordará la jurisprudencia constitucional relacionada con el ius variandi, esto es, la potestad de la administración de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados.

“2. El ius variandi y la procedencia excepcional de la acción frente a los actos de traslado “2.1. El ius variandi es una manifestación del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus empleados, e implica la facultad de aquél de modificar las condiciones de trabajo de éstos, esto es, de variar el lugar, el modo, la cantidad o el tiempo de trabajo.

“Esa potestad, sin embargo, no es absoluta. Por mandato constitucional el trabajo debe rodearse de condiciones dignas y justas, y guiarse por los principios mínimos fundamentales contemplados en el artículo 53 superior. De modo que cuando se pretenda variar las condiciones laborales de una persona es necesario verificar que ello no vaya a afectar su situación familiar, su salud o la de su familia, su dignidad, no se le cercenen beneficios o se le imponga una situación en extremo desfavorable.

(…) “2.3. Dado que esas decisiones de traslado se condensan en un acto administrativo, que puede ser cuestionado a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el Código Contencioso Administrativo, no resulta admisible acudir primero a la acción de tutela para controvertirlos y lograr su revocatoria.

“Cuando en el ordenamiento jurídico se han contemplado mecanismos judiciales para la defensa de los derechos, la acción constitucional del artículo 86 superior es, por regla general, improcedente. “2.4. Ahora bien, la Sala no desconoce que existen eventos excepcionales en los cuales el juez de tutela podría intervenir, pero para que ello tenga lugar es imperioso que se evidencie un perjuicio irremediable, como (i) cuando se atenta de manera injustificada y en forma sorpresiva contra la unidad familiar, siempre que no suponga una simple separación transitoria;

(ii) se vulneran los derechos de los niños, o (iii) se ponga en grave riesgo la vida, la salud, la integridad del trabajador o de un familiar. “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la viabilidad de la acción de tutela en estos casos está atada a que el acto de traslado sea ostensiblemente arbitrario y, además, a la constatación de los siguientes presupuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” “En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio.

Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable.” “Es preciso que el juez constitucional analice con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para determinar si se encuentran presentes elementos que demuestren una grave amenaza o vulneración de los derechos del trabajador.

De no hallarlas, el amparo debe ser negado”. Atendiendo las anteriores consideraciones, lo procedente es revisar la situación del accionante para determinar si la postura de la entidad accionada se ofrece razonable o por el contrario es vulneratoria de sus derechos fundamentales. 3. De los documentos obrantes en el expediente de tutela se tiene por demostrado que: i) el actor se encuentra vinculado a la Policía Nacional desde hace 15 años; ii) desde hace 4 años, 6 meses y 23 días labora en la Policía Metropolitana de Cúcuta; iii) el accionante es padre de dos menores cuyo cuidado y custodia dependen exclusivamente de él; iv) la decisión de traslado se adoptó por la necesidad del servicio, concretamente, para renovar el personal de las distintas unidades que funcionan en el territorio nacional; v) junto con el demandante, otros 121 uniformados fueron trasladados, acontecimiento que desvirtúa lo dicho por el libelista respecto a una supuesta animadversión por parte de uno de sus superiores. 4.

Una vez analizada la situación descrita, para la Sala es claro que la acción de tutela promovida por EDGAR ALDANA RODRÍGUEZ resulta improcedente pues los planteamientos referidos a la vulnerabilidad de su núcleo familiar no comportan la entidad suficiente para deducir la configuración de un perjuicio irremediable que viabilice la protección deprecada ni siquiera de manera transitoria, en tanto que sus menores hijos pueden y deben contar con la protección que por ley se encuentran obligadas a suministrarles sus progenitoras, quienes si bien pueden no contar con los recursos económicos, sí son las llamadas a responder por la integridad de los niños. 5.

Sigue de lo anterior, que no basta con las solas afirmaciones del accionante para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado, pues es necesario, que éste sea acreditado dentro de la acción y que revista tal gravedad y urgencia que se imponga el amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 25 de la Carta Política. � Pueden consultarse las sentencias T-503 del 13 de julio de 1999, T-346 del 30 de marzo de 2001 y T-165 del 26 de febrero de 2004. � Cfr. Sentencia T-264, ya citada. � Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP.

Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell). _1446618312.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia