CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 70070 IGNACIO ARGUELLO ANDRADE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 377. Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de la SOCIEDAD INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA -EN LIQUIDACIÓN-, frente al fallo proferido el 30 de septiembre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el cual negó la acción de tutela incoada contra el JUZGADO VEINTIUNO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del Distrito Capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, trámite procesal al cual fue vinculado el JUZGADO 64 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad en mención, la FISCALÍA 1ª ESPECIALIZADA, BANCO BBVA, GRUPO INTERBOLSA SA, LA HOLDING DEL GRUPO INTERBOLSA, MASAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS Y PROTECCIÓN S.A., CARTERA COLECTIVA INTERBOLSA CREDIT; a los abogados JAIME LOMBANA VILLALBA, RODRIGO DE JESÚS JARAMILLO CORREA, WILLIAM MONROY VICTORIA, JORGE MAURICIO INFANTE NIÑO, MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, JOSÉ GREGORIO BELTRÁN PÉREZ, RICARDO CALVETE RANGEL, ALESSANDRO CORRIDORI, DARIO FERNÁNDEZ LAZERA, JAVIER TOMAS VILLADIEGO CORTINA, JUAN DE DIOS BERNAL VARGAS, EDUARDO ADOLFO COLMENARES PEDREROS, LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS, JUAN MANUEL VALCARCEL, CLAUDIA JARAMILLO PALACIOS, LEONARDO CALVETE MERCHAN, MARÍA EUGENIA JARAMILLO PALACIOS, así como a los PROCURADORES 8 y 1 JUDICIAL –HENRY FRANCISCO BUSTOS y MIGUEL ANTONIO CARVAJAL PINILLA, respectivamente.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “El apoderado de IGNACIO ARGUELLO ANDRADE como Liquidador de INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN, sostiene que, la SUPERINTNDENCIA (SIC) FINANCIERA, mediante resolución No. 1812 de 2012 ordenó la liquidación de la Sociedad INTERBOLSA S.A, toda vez que no se encontraba en condiciones que le permitan desarrollar su objeto social.

Aduce que, una vez iniciado el proceso de liquidación, el nuevo representante legal y liquidador de la compañía en cita, ordenó la realización de una auditoria en la cual encontró que los directores, administradores, representantes y funcionarios de INTERBOLSA realizaron presuntas operaciones irregulares, tanto con recursos de los clientes, como de la propia compañía, actuaciones que fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, entidad que abrió investigación No. 110016000027 2012000320.

Señala que, ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de diez personas, en audiencia preliminar realizada los días 24 y 25 de junio del año que avanza, a la que concurrió con el fin de ser reconocido como victima, lo que en efecto ocurrió. Sin embargo, dicha decisión fue apelada por la defensa de los imputados correspondiendo desatar la alzada al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento, despacho que el 14 de agosto revocó esa decisión y, en su lugar, negó el mentado reconocimiento.

Estima, entonces, que esta última decisión constituye vía de hecho y, por tanto, solicita se declare la nulidad de la misma y se mantenga su reconocimiento como victima.” II. INFORMES ALLEGADOS El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, argumentando para ello que la misma carece de relevancia constitucional al no evidenciarse vulneración de derecho fundamental alguno a la parte actora, máxime que la decisión proferida en ese despacho explicó con precisión los pronunciamientos jurisprudenciales y legales aplicables al caso.

El Ministerio Público deprecó acceder a las pretensiones de amparo, pues, en su sentir, la firma Interbolsa S.A., comisionista de bolsa -en liquidación, tiene el derecho a ser reconocida como víctima en el asunto que concita la atención de la Sala, toda vez que la decisión censurada por esta vía constitucional incurre en el denominado “defecto sustantivo”.

A su turno, el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá realizó un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso penal génesis del presente amparo, aduciendo que siempre ha actuado conforme a derecho. El apoderado Suplente del Banco BBVA señala que debe accederse al amparo invocado, argumentando para ello que “…es claro que la decisión de la Señora Juez 21 Penal del Circuito presenta un defecto sustantivo, toda vez que no tuvo en cuenta lo estipulado por el Decreto 2255 de 2010 en lo que respecta a las obligaciones del liquidador, además por haber dado una interpretación de otras normas de una forma que no resulta acorde con los derechos de las víctimas…” La Fiscalía General de la Nación adujo que la acción de tutela impetrada esta llamada a prosperar, pues, en su sentir la decisión cuestionada se “… basó en una interpretación de la normatividad contraria a los postulados mínimos de razonabilidad jurídica…”, por lo que –manifiesta- debe ser reconocida la Sociedad Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa como víctima dentro del respectivo proceso penal.

III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo invocado, al considerar que “… los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, no fueron quebrantados por los Juzgados, en particular el 21 PENAL DEL CIRCUITO, pues como vio, el accionante fue oído, permitiéndosele exponer la razón de su solicitud al tiempo que tuvo la facultad de contradecir, como no recurrente, los argumentos de los recurrentes que cuestionaban su presencia como víctima.” Aunado a que “…en el presente caso, cuando aun no se formula imputación, con la decisión de la JUEZ 21 PENAL DEL CIRCUITO, no se cierra el paso al accionante para lograr su reconocimiento como víctima, si es que tiene razones suficientes que la respalden.

No corresponde al Juez constitucional ingresar a una determinada actuación para fijar criterios, cuando la misma apenas empieza y el marco legal determina el alcance de los derechos de quienes allí actúan, alcance que el Juez competente establecerá, oportunamente, con conocimiento de causa.” IV. IMPUGNACIÓN El apoderado de la sociedad accionante impugnó la decisión argumentando, entre otros aspectos, que: (i) el Tribunal fundamentó su decisión en “un conjunto de razones y fundamentos no invocados”, en el sentido que nunca planteó la existencia de defectos de procedimiento, sino que se mostró la existencia de defectos sustantivos que no fueron analizados;

(ii) la empresa que representa debe ser reconocida como víctima en razón al daño sufrido y (iii) la decisión censurada por este mecanismo constitucional causa un daño irreparable a su prohijada. C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se busca garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la acción de tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que esta “…no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

Bajo este horizonte, el proceso penal censurado por el accionante, como génesis del presente amparo, se encuentra en trámite o en curso, así se desprende de lo afirmado por el Juzgado 64 Penal Municipal de Bogotá cuando en ejercicio a su derecho a la contradicción señaló: “Por lealtad procesal, es mi obligación informar al juez constitucional que el día 6 de septiembre de 2013 se continúo con la audiencia a efectos de formular imputación dentro de las diligencias ya referenciadas, pero al instalarse, nuevamente se presentaron abogados solicitando ser reconocidos para intervenir en dicha audiencia como representantes de víctimas entre ellos el Dr. NICOLÁS GONZÁLEZ RAMÍREZ –en representación de Grupo INTERBOLSA S.A– HOLDING y el Dr. JULIO SAMPEDRO ARRUBLA en representación de la Cartera colectiva INTERBOLSA CREDIT, en la cual mediante decisión motiva (sic), no le reconocí al primero, la personería jurídica solicitada, por no reunir los requisitos señalados en el fallo de tutela de segunda instancia y si reconocí al segundo para intervenir en dicha audiencia; la banca de la defensa interpuso recurso de apelación frente a mis dos pronunciamientos y en el momento se encuentran en apelación en el efecto suspensivo ante el juez veintitrés Penal del circuito de Bogotá a espera de decisión que desate el recurso.” ´ Por tal motivo, tiene el demandante la posibilidad de solicitar nuevamente su aceptación como víctima dentro del proceso penal reseñado en los antecedentes.

Así lo ha considerado esta Colegiatura cuando frente a unos hechos con características similares a los actuales determinó: “…dígase, que si bien la intervención del accionante en el proceso penal debe estar precedida por su reconocimiento como víctima, la actuación judicial cuestionada se halla en curso, por lo que el peticionario bien puede acudir nuevamente ante el juez de conocimiento y reclamar una declaración en tal sentido, allegando para el efecto los elementos de juicio que le den sustento a su pretensión, pues en los términos que lo ha dejado sentado la Sala, la participación de la víctima no se limita a una determinada etapa del proceso, pudiendo hacerlo inclusive en sus fases más primarias para los fines previstos en los artículos 133 a 136 de la codificación procesal, por manera que el actor todavía cuenta con medios idóneos de defensa judicial para obtener el amparo de las garantías que considera conculcadas y poner en conocimiento lo hechos en que soporta esta acción. De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no se vislumbra en el presente caso.

En tal sentido, surge necesario insistir en el carácter supletorio de este mecanismo de protección constitucional, cuya procedencia está supeditada a que el interesado no cuente con otro instrumento idóneo para proteger el derecho fundamental que es objeto de amenaza porque, precisamente, porque no fue creada en sustitución o reemplazo de las instituciones, procedimientos o competencias existentes para ese efecto.” (Subrayas no son originales ) Postura argumentativa reiterada recientemente, cuando al respecto se dijo: “Así, en orden a resolver la apelación propuesta resulta procedente señalar que como bien manifestó el A quo en el fallo de tutela objeto de impugnación, no corresponde en esta sede entrar a dilucidar si los Fondos accionantes reúnen las condiciones legales para ser considerados víctimas dentro del proceso penal radicado con el No. 110016000027201200320, ya que ello será objeto de debate a través de los recursos y mecanismos que al respecto prevé el ordenamiento jurídico.

(…) …los interesados tienen la oportunidad de volver a solicitar el reconocimiento de víctimas dentro de la causa, esto es, en las audiencias subsiguientes…” Circunstancia procesal, que el mismo recurrente reconoce cuando en su escrito de impugnación señala: “Es cierto que INTERBOLSA S.A COMISIONISTA DE BOLSA –EN LIQUIDACIÓN podría intentar su reconocimiento como víctima en una etapa posterior del proceso, como por ejemplo en la audiencia de acusación…” Frente a esta eventualidad, se recuerda que “la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala,….

“ En igual sentido: “la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso.” De allí, que la Sala hace un llamado de prevención al libelista, para que sea al interior del proceso donde se cuestione, indague o controvierta las irregularidades que en el mismo se presentan, por cuanto: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.” Lo anterior, es concordante con el principio de subsidiariedad característico del mecanismo tutelar el cual “ supone que… no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Dentro de este contexto: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia constituye argumentación suficiente para confirmar la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En su condición de intervinientes y defensores dentro de la causa criminal. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregório Hernandez Galindo. � Folio 190 � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 57127, noviembre 24 de 2011. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, proceso T-69764, 22 de octubre de 2013. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, proceso T-62129. � - T-418/03 �.

Sentencia T-1343/01| � Sentencia T- 1203 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc