CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 362 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano ARMANDO GALÁN VALENCIA, en su calidad de interviniente con interés y la representante de la Fiscalía 51 de la Unidad contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, contra la decisión adoptada el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano RICARDO ELÍ PÉREZ CHÁVEZ, presuntamente vulnerado por el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano RICARDO ELÍ PÉREZ CHÁVEZ promueve demanda en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, por la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 27 de mayo de 2013, denominada “ suspensión del poder dispositivo”, al dejar sin efectos jurídicos los documentos relacionados con la “ORQUESTA PACHO GALÁN”, tales como;

(i) la inscripción de la matricula mercantil 5.387.947-3 en la Cámara de Comercio de 16 de diciembre de 1992; (ii) la escritura pública de sucesión 374; (iii) la escritura pública 1914 creación de la sociedad comandita simple; (iv) la inscripción de la matrícula mercantil Nit 90-308-315-3; (v) registro comercial; (vi) cancelación de la matrícula 466151 entre otros, sin que se haya demostrado que los mismos fueron obtenidos fraudulentamente, para lo cual hace una relación de la manera como se conformó la misma y fue registrada por su padre ALÍ PERÉZ CAMACHO desde diciembre de 1992.

Aduce que la decisión está incursa en una protuberante vía de hecho, pues además de no tener competencia para cancelar los documentos que legitiman la orquesta creada antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, se impidió que la decisión fuera revisada en segunda instancia a pesar de haber sido sustentado los recursos por su apoderado judicial en debida forma, razón por la cual acude a la acción constitucional al no tener otro mecanismo de protección. Solicita, en consecuencia, se deje in efectos la decisión reprobada.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 8 de septiembre del año que avanza el Tribunal Superior de Barranquilla concedió el amparo invocado, para lo cual indicó, después de presentar algunas consideraciones de los delitos contra los derechos de autor, que corresponde al Juez de Garantías disponer la “suspensión” del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro, mientras que al Juez de Conocimiento su “cancelación” en providencia que ponga fin al asunto, por manera que el despacho accionado incurrió en vía de hecho, en tanto no hay disposición legal que lo faculte para dejar sin efectos una actuación comercial, menos cancelar los registros teniendo en cuenta que dicho mandato esta asignado al operador judicial que ponga fin al asunto, por lo que la decisión estuvo alejada de las previsiones del artículo 101 de la Ley 906 de 2004 ocasionando la vulneración del derecho reclamado.

En tales condiciones, decretó la nulidad de la audiencia del 27 de mayo de 2013 celebrada por el Juzgado 9º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla, en la investigación seguida contra RICARDO ALÍ PÉREZ CHÁVEZ y, se ordenó que realice nuevamente la audiencia preliminar y tome sus decisiones en lo establecido en la motivación puesta en manifiesto.

IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento, la Fiscal 51 de la Unidad contra el Patrimonio Económico de Barranquilla y el señor ARMANDO GALÁN VALENCIA en su calidad de intervinientes con interés lo recurrieron, la primera tras considerar que el A quo no tuvo en cuenta el requisito de subsidiaridad, en la medida que el actor tuvo la oportunidad de presentar debidamente los recursos de ley, pero como no lo hizo adecuadamente, fueron declarados improcedentes por indebida sustentación, por manera que no se puede interpretar la tutela como un recurso extraordinario o una tercera instancia, más aún cuando el restablecimiento de derecho ordenado, está ligado a la imagen, intimidad y honor de los herederos de la familia GALÁN, el cual no necesariamente debe ser protegido hasta que se emita una sentencia “ condenatoria ” porque afectaría los derechos de las víctimas.

Por su parte, el segundo impugnante después de presentar argumentos similares de subsidiaridad de la acción constitucional, aduce que el A quo se inmiscuyó en asuntos que corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria, por ello el pronunciamiento es distante al objeto de las audiencias preliminares, en cuanto en ella, se solicitó el “ restablecimiento del derecho y cancelación o suspensión de títulos obtenidos fraudulentamente” que precisamente fue ordenado por el despacho accionado, dejando sin efectos los documentos, sin que se haga necesario esperar el proferimiento de una sentencia condenatoria para su cancelación porque se estaría desconociendo la sentencia C-060 de 2008, como la propiedad privada y derecho de las víctimas, cuando precisamente el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 establece la posibilidad de volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la infracción penal para hacer menos traumática la situación del sujeto pasivo de la acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.

Oportuno resulta precisar que el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico patrio se adecue a las reglas básicas derivadas del artículo 29 de la Constitución Política, tales como la existencia de un proceso público sin dilaciones injustificadas, con la oportunidad de refutar e impugnar las decisiones que considera, en donde se garantice el derecho de defensa, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de los sujetos procesales y de alterar las reglas mínimas de convivencia social fundadas en los postulados del Estado Social de Derecho.

Así, en orden a resolver las impugnaciones, pronto se advierte que, en efecto, el accionante tuvo a su favor como medio judicial de defensa la posibilidad de interponer y sustentar los recursos ordinarios contra la decisión que dispuso cancelar los registros relacionados con la ORQUESTA PACHO GALÁN, en orden a conseguir que se estudiara los aspectos fácticos que propone por vía constitucional, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual, como lo reclama la representante de la Fiscalía y el señor Armando Galán Valencia. Sin embargo, es importante resaltar que los medios de defensa con los que contaba el accionante al interior del trámite ordinario, no fueron desaprovechados por su defensor, por el contrario el apoderado en ejercicio del derecho de contradicción, además de haber solicitado la nulidad de la actuación por falta de jurisdicción para dejar sin efectos los documentos relacionados con el registro de la ORQUESTA PACHO GALÁN por tratarse de temas comerciales, propuso el recurso de reposición y apelación contra la decisión, solicitudes que fueron atendidas por el despacho accionado, pues si bien, advirtió indebida sustentación al no precisar los aspectos de inconformidad, decidió resolver las peticiones de fondo (Record 03:08:15), es por ello, que negó la nulidad, no repuso la decisión y negó el recurso de apelación por indebida argumentación y no haberlo propuesto como subsidiario.

De lo anterior, se hace necesario indicar que si el operador judicial consideraba que la argumentación respecto de la nulidad y los recursos propuestos por el apoderado del actor, eran confusos, imprecisos, ambiguos, entremezclados y oscuros debió hacérselo saber al postulante, para que sobre la decisión presentará el derecho de contradicción, no obste como decidió resolver de fondo, esto es, la nulidad y el recurso de reposición, debió conceder al petente la oportunidad de interponer los recursos contra la primera, mientras que contra la segunda debió conceder la apelación, pues si resolvió la reposición expresando las características del registro de marcas, correspondía a la segunda instancia pronunciarse del de apelación, funcionario quien determinaría si había una debida o indebida argumentación. Es así, que al haber concluido la diligencia dejando en firme la decisión, sin crear el escenario apropiado para que la parte inconforme presentara los recursos ordinarios contra la nulidad, además de haber negado el recurso de apelación por indebida argumentación y al no haber advertido que era subsidiario, denotaba claramente la necesidad de aprender el conocimiento del presente trámite constitucional como acertadamente lo realizó el A quo, en la medida que el actor ejerció los medios de defensa que tenía a su alcance, no obstante los mismos fueron despachados desfavorablemente, pero no por decidía. Ahora bien, tratándose del restablecimiento del derecho, las autoridades judiciales en cumplimiento de sus facultades tienen el deber de adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo.

Tal precisión tiene su soporte jurídico en el artículo 2º de la Constitución Política que obliga a las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250-1, ejusdem, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas, de ahí que el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal hace referencia al restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.

Disposición que, como viene de reseñarse, se traduce en la facultad que concede la ley a las autoridades judiciales, para que adopten las decisiones necesarias en orden a restaurar los derechos de las víctimas, cuando quiera que se vean obstaculizadas con la comisión de conductas punibles. A su vez, la ley 906 de 2004, en su artículo 101, como medida cautelar trae la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro, para sacarlos del comercio, de lo que le asigna competencia al juez de control de garantías, mientras que para la cancelación se le atribuye al funcionario judicial que ponga fin al asunto; lo cual significa que dicha determinación debe adoptarse a través de providencia interlocutoria, debidamente motivada, pues hace tránsito a cosa juzgada en el sentido de que un juez civil o de otra jurisdicción no la podrá modificar.

Como podemos observar legislativamente dicha medida cautelar ha venido evolucionando, hasta el punto de exigirse que para la cancelación de los títulos y registros apócrifos debe existir providencias que ponga fin al proceso penal (C-060 de 2008), pues si bien, a las víctimas se les debe restablecer sus derechos, no es menos cierto que la norma así entendida no atenta contra ello, simplemente está considerando la posibilidad de otros derechos en conflicto, de ahí la necesidad de que sea una providencia definitiva la que anteceda a la cancelación de los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, donde se llegue al convencimiento “más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida”, esto es la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registros, que viene a proteger al ofendido, pues saca el bien del comercio, mientras se toma la decisión de fondo.

En tal sentido, acertada resulta la decisión del Tribunal A quo, en tanto el despacho accionado desbordó los límites de su competencia, pues sin estudiar la legitimidad de quien enervó la suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, los canceló, sin que el asunto haya llegado a su clausura, pues no puede pasarse por alto que las decisiones emitidas en audiencias preliminares en torno a la disposición de bienes son provisionales y preventivas, más no son definitivas, como quiera que están sujetas a modificación con el devenir de la investigación o la resolución definitiva, ello debe ser así, no solo para respetar derechos de quienes aprecian algún interés, sino para la aplicabilidad del principio de la ultima ratio en derecho penal en el evento que la discordia deba dirimirse por otra área del derecho (Civil o Administrativo).

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional.

LFRA. 15/7/a 13:41 C.R. P.