CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70040 A/. Leonardo Alzate Gaviria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 70040 A/. Leonardo Alzate Gaviria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 370 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR contra el fallo proferido el 26 de septiembre de 2013 por la Sala “Constitucional de Decisión” del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual concedió el amparo del derecho a la seguridad social de LEONARDO ANTONIO ALZATE GAVIRIA, dentro de la acción de tutela que instaurara por medio de apoderada en contra de esa entidad y que se hizo extensiva a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron sintetizados por el a quo de la siguiente forma: “Refiere la accionante que el señor LEONARDO ANTONIO ALZATE GAVIRIA es beneficiario del programa de subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, administrado por el Consorcio Colombia Mayor, desde el 1° de noviembre de 2002, en razón a su discapacidad al tener una pérdida de capacidad laboral del 70.44%.

Relata que su poderdante recibió dos comunicados emitidos por el Consorcio Colombia Mayor anunciándole una presunta mora, indicando que el señor ALZATE GAVIRIA en ningún momento ha dejado de pagar los períodos a que hace alusión dichas cartas, para lo cual relacionó la fecha y entidad financiera en donde ha realizado el pago de los aportes comprendidos entre enero de 2012 y enero de 2013.

Afirma que el 12 de febrero pasado, el afectado radicó derecho de petición ante el Consorcio Colombia Mayor en razón a la negativa de la entidad de entregarle el talonario para realizar los pagos del primer semestre del presente año aludiendo a la presunta mora comunicada con anterioridad, recibiendo respuesta el día 19 siguiente mediante la cual le informaron que debía tramitar ante COLPENSIONES la corrección del reporte de dichos pagos, por lo que el 04 de abril de 2013 elevó un nuevo derecho de petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando la correspondiente actualización de su historia laboral, específicamente del período comprendido entre el 01-2012 y 01-2013, petición que fue atendida mediante escrito fechado el 08 de mayo último, en el que le comunican que los ciclos 2012/01 y 2012/02 se encuentran acreditados correctamente, que los referentes a los meses 2012/03 a 2012/08 requieren los pagos por parte del afiliado, mientras que los que van del 2012/09 a 2013/01 no registran pago por parte del Estado al encontrarse el afectado bloqueado por el Consorcio Colombia Mayor (antes Prosperar).

Con base en lo anterior, solicita se amparen los derechos fundamentales a la vida y seguridad social de su representado y en consecuencia se ordene al Consorcio Colombia Mayor vincular nuevamente al señor LEONARDO ANTONIO ALZATE GAVIRIA al programa de subsidio al aporte en pensión, además de expedir el talonario de pagos del año 2013, inclusive los meses del primer semestre y el correspondiente a agosto de 2012, con autorización de pago extemporáneo.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de “Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Medellín concedió la petición de amparo demandada al considerar: 1. La especial condición del peticionario dada la discapacidad que presenta, evento en el cual la jurisprudencia constitucional ha sido clara en el sentido que el Estado debe procurar la protección de las personas en estado de debilidad manifiesta. 2.

Bajo ese entendido, se acreditó que en su calidad de afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional, el actor pagó debidamente los meses correspondientes a los períodos comprendidos de marzo a julio de 2012 y de septiembre de 2012 a enero de 2013, así como que de un lado solicitó al Consorcio Colombia Mayor su reactivación en el programa de subsidio del aporte en pensión y la expedición del talonario del primer semestre de esta anualidad; y de otro a COLPENSIONES la corrección de su historia laboral para el reconocimiento de las cotizaciones efectuadas entre enero de 2012 y enero de 2013. 3.

Así, el demandante agotó el trámite administrativo que le era exigible anexando los soportes de los pagos que le correspondían, y si bien COLPENSIONES le respondió que había adelantado una investigación y las acciones pertinentes para solucionar su inconveniente, no acreditó haber confrontado los recibos de pago allegados y los reportes bancarios a fin de determinar el destino de los recursos consignados por el libelista. 4.

En consecuencia, como quiera que la exclusión del actor del programa se habría originado en una falla interadministrativa que no le es imputable, y que corresponde a COLPENSIONES verificar la recepción de los pagos realizados en virtud del programa de subsidio al aporte en pensión, la elaboración de la cuenta de cobro para que el Consorcio Colombia Mayor gire los recursos correspondientes a los subsidios otorgados y la expedición de los talonarios para los pagos respectivas, resolvió tutelar los derechos del demandante y en consecuencia ordenar “…al Representante Legal de Colpensiones que en el término de 10 días contado a partir de la notificación del presente fallo, proceda a conciliar con las diferentes entidades financieras los pagos reportados por el accionante respecto a los períodos comprendidos entre enero de 2012 y enero de 2013, y en caso de verificarse el pago efectivo de esos ciclos, deberá actualizar la historia laboral del señor LEONARDO ABNTONIO ALZATE GAVIRIA incluyendo las cotizaciones realizadas en dichos meses, elaborar la cuenta de cobro para que el Consorcio Colombia Mayor gire los recursos correspondientes al subsidio del actor y expedir el talonario de pagos del año 2013 con la respectiva autorización de pago extemporáneo de los meses que ya han transcurrido, pues la falta de este aporte obedeció a un problema ajeno al ciudadano, todo lo anterior dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del primer término otorgado”. 5.

Sin embargo y previa aclaración que ningún reproche puede hacerse respecto del Consorcio Colombia Mayor como que su actuar depende de los reportes que le alleguen los administradoras del fondo de pensiones, en este caso COLPENSIONES, en consideración a las particulares condiciones del petente y en aras de evitar la mora en el pago de los aportes correspondientes al subsidio, dispuso “…Exhortar al Consorcio Colombia Mayor para que luego de allegada la cuenta de cobro por parte de Colpensiones, en un término no superior al consagrado en el artículo 26 del Decreto 3771 de 2007, proceda a girar los recursos pertinentes al subsidio del que es beneficiario el señor LEONARDO ANTONIO ALZATE GAVIRIA.” 3.

IMPUGNACIÓN El CONSORCIO COLOMBIA MAYOR impugnó el fallo y como fundamento de su inconformidad expuso los siguientes argumentos: 1. Estima que la orden dada a esa entidad obedeció a una inadecuada valoración del material probatorio, ello por cuanto dentro del trámite se acreditó que el Consorcio cumplió a cabalidad con su obligación de girar todos los subsidios del accionante mientras fue beneficiario del programa de subsidio al aporte en pensión y que fueron cobrados por COLPENSIONES. 2.

En consecuencia, si la exclusión del petente del mismo se originó en el reporte de mora en el pago de aportes arrojado por esta última entidad, se trata de una aspecto ajeno al Consorcio porque ninguna injerencia tiene en las bases de datos de COLPENSIONES y el hecho que las mismas no registren los pagos. Particularmente y en relación con los subsidios correspondientes a los meses de enero y febrero de 2012 que fueron efectivamente girados, aduce que el a quo ordenó pagarlos nuevamente. 3.

Así las cosas, considera que el a quo desconoció las pruebas que dan cuenta del cumplimiento por parte del Consorcio de sus obligaciones en punto al pago de los subsidios del actor mientas estuvo activo en el programa, esto es, de noviembre de 2002 hasta el momento de su retiro y que fueron cobrados por COLPENSIONES. 4. CONSIDERACIONES 1.

Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000. 2. Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia, la acción de tutela es un mecanismo constitucional de amparo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando quiera que ellos han sido violados o existe amenaza seria de su vulneración, por parte de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señala la ley.

Se caracteriza por ser un instrumento subsidiario o residual, en la medida que sólo opera en aquellos eventos en que no exista otro medio de defensa judicial para remediar la situación que ha dado lugar a la vulneración que se alega. 3. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al precisar el amparo reforzado de que gozan las personas en condición de discapacidad, en virtud del cual el Estado se encuentra en la obligación no sólo de evitar eventuales discriminaciones, sino también a desarrollar acciones tendientes a garantizar que aquellas el ejercicio de todos los derechos constitucionales, en igualdad de condiciones.

Al respecto ha precisado: “La Carta Política enfatiza el amparo reforzado que deben gozar las personas con discapacidad, de donde se deriva una obligación de contenido positivo en cabeza de las autoridades, consistente en adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de trato, condiciones, protección y oportunidades entre los asociados, no simplemente en términos formales o jurídicos, siendo deber del Estado brindar una protección mayor y especial a las personas con discapacidad, para lo cual deberá (i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y (iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la diferenciación positiva contribuye a perpetuar la marginación o la discriminación. En cuanto dice relación con el derecho a la seguridad social de esos sujetos de especial protección constitucional, puntualizó: “En resumen, la Constitución Política, la Corte Constitucional y los organismos internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas”.   4.

Con fundamento en los anteriores derroteros, deviene claro que el amparo concedido por el a quo en el asunto sub examine se ofrece acertado, motivo por el cual desde ya la Sala anuncia que se procederá a confirmar la sentencia objeto de impugnación, como quiera que se comparten las razones esgrimidas para tutelar los derechos del peticionario mientras que los argumentos contenidos en la impugnación no ofrecen la contundencia para derruirlas. 4.1.

En efecto, se tiene que la problemática puesta a consideración del juez constitucional se contrae a la exclusión del actor del programa de subsidio al aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional ante el presunto no pago de determinados aportes, la negativa a corregir su historia laboral y la no expedición del talonario correspondiente al primer semestre del año en curso. 4.2.

Encontró el Tribunal que debido a una posible falla administrativa que no debe soportar el demandante, las accionadas no registran el pago por él efectivamente realizado con las consecuencias atrás descritas que ello le produjo, motivo por el cual tuteló su derecho a la seguridad social y ordenó a COLPENSIONES que proceda a confrontar los mismos con los reportes bancarios pertinentes para determinar el destino de los dineros consignados por aquél y en caso de verificar tales pagos, proceda a actualizar su historia laboral con la inclusión de los mismos y elaborar la cuenta de cobro para ante el Consorcio Colombia Mayor, a fin de que este gire los recursos correspondientes a los subsidios del petente.

Asimismo, le ordenó la expedición del talonario correspondiente a la primera mitad del cursante año. 4.3. A juicio de la Sala, en la medida que el demandante acreditó haber realizado los pagos referidos y solicitado a las accionadas una solución a la problemática evidenciada, que en modo alguno se le puede atribuir a él, es incuestionable que la protección dispensada encuentra pleno sustento legal y por ende no le suscita reparo alguno. 5.

Sin embargo, la inconformidad del Consorcio Colombia Mayor estriba en la exhortación que el a quo le hizo, previa aclaración que no se hacía ningún reproche a su actuación, para que y en la medida que el desembolso de los dineros por concepto del subsidio depende de los reportes que para el efecto le haga COLPENSIONES, una vez reciba la respectiva cuenta de cobro proceda a girarlos en un término que exceda de los diez días previsto en el artículo 26 del decreto 3771 de 2007, reglamentario de la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional. 5.1.

Al respecto, no encuentra la Sala que las censuras planteadas sean de recibo, pues en modo alguno el Tribunal ordenó al Consorcio que procediera a girar subsidios que ya hubieren sido desembolsados, en particular los relativos a los meses de enero y febrero de 2012; contrario sensu, de la literalidad de lo dispuesto por el a quo se advierte con facilidad que los pagos a que se refiere la exhortación efectuada, se encuentran necesariamente condicionados a que la administradora del fondo de pensiones allegue la cuenta de cobro respectiva, lo cual se ajusta a lo dispuesto en la norma aludida, que es del siguiente tenor: Artículo 26.

Transferencia del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad administradora de recursos del Fondo de Solidaridad Pensional transferirá mensualmente los recursos correspondientes al subsidio, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a aquel en que las administradoras de pensiones presenten la cuenta de cobro correspondiente a sus afiliados beneficiarios del subsidio que realizaron el aporte a su cargo, la cual deberá ser presentada entre el 20 y el 25 de cada mes.

Con el fin de facilitar el cruce de información, la cuenta de cobro deberá ser soportada con la base de datos que contenga uno a uno los beneficiarios y el mes o meses objeto de las cotizaciones. 5.2. Así las cosas, no se evidencia que lo dispuesto por el a quo desconozca la normatividad en punto de las cargas que le corresponden al Consorcio ni le haya ordenado hacer algo por fuera de sus funciones, simplemente y en atención a las especiales condiciones del accionante, se le conminó para que proceda de manera diligente según sus competencias en aras de dar efectiva solución a su problemática.

Lo anterior claro está sin perjuicio de que, en el evento en que COLPENSIONES presente una cuenta de cobro por períodos respecto de los cuales el Consorcio efectivamente ya haya girado los subsidios, este promueva el trámite administrativo a que haya lugar ante la administradora para poner en conocimiento tal situación y dentro de un trabajo articulado, ambas entidades clarifiquen y den una solución definitiva a la situación irregular acaecida respecto del accionante, que no puede ser otra que su reactivación o reafiliación en el programa.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 84 y s.s Cdno Tribunal � Sentencia C-804 de 2009 � Sentencia T-032 de 2012 PAGE