Tutela Impugnación: 70.037 YENY ANDREA HINCAPIÉ CASTAÑO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA No. 362- Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Departamento de Policía de Caldas, frente al fallo del 25 de septiembre de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor Manuela García Hincapié representada por su madre Yeny Andrea Hincapié Castaño.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta la actora que con ocasión de la patología “glaucoma juvenil” que en la actualidad padece su menor hija –de 15 años de edad-, debe asistir a controles regulares con especialista en oftalmología cada 3 meses; que el último de ellos fue el pasado mes de mayo y el siguiente aún no es autorizado por la Policía Nacional - Dirección de Sanidad- que es la entidad encargada de prestarle los servicios de salud, la cual argumentó “no haber presupuesto para ello”, omisión que la petente estima lesiva del derecho fundamental a la salud de su consanguínea, procurando su protección a través de este mecanismo constitucional, para que se autorice el referido control y se practiquen los exámenes que posteriormente formule el médico tratante y en general el tratamiento integral de acuerdo a su padecimiento.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, estimó que se había superado el hecho motivo de la solicitud de amparo, por cuanto la parte demandada autorizó la valoración de la menor con especialista en oftalmología el 25 de septiembre pasado, a las 4:40 p.m., en el Instituto Oftalmológico de Caldas, a practicar por el doctor Gonzaga González.

Sin embargo, por virtud del principio de integridad del Sistema de Seguridad Social, amparó el derecho a la salud de la menor Manuela García Hincapié, al advertir que la paciente puede a futuro requerir atenciones médicas a causa de la enfermedad que padece, por lo que estimó que tal prerrogativa puede verse amenazada. En consecuencia, ordenó a la autoridad accionada que en lo sucesivo brinde el tratamiento integral requerido por la paciente, siempre y cuando se derive exclusivamente de la patología “glaucoma juvenil”.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del Departamento de Policía de Caldas, que por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica del Área de Sanidad adujo que, la atención requerida fue prestada de manera adecuada, sin que se probara la ocurrencia de un perjuicio irremediable. De otra parte, solicitó que se autorizara el recobro al FOSYGA, por todos aquellos servicios que eventualmente deban autorizarse a la paciente y que se encontraran por fuera de los planes de beneficios.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si el derecho a la salud de la hija menor de la accionante puede resultar amenazado por la parte accionante, frente a los servicios médicos que requiera a futuro para tratar la enfermedad que la aqueja. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1.

Para empezar dígase, aun cuando esta temática no es objeto de controversia, que la jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.

Igual exigen protección inmediata y prioritaria  por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.

“La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.

Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional ”. 2. Ahora, la Corte Constitucional respecto al principio de integralidad ha expresado lo siguiente: “ la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.” Bajo este mandato de estirpe superior, fácil es colegir que la presente situación es un típico caso donde los derechos de los niños deben prevalecer sobre los demás (art, 44 Constitución Política). 3.

Si bien es cierto que la menor ha recibido atención médica por parte de la entidad accionada, la misma se ha visto obstaculizada en ciertas ocasiones por problemas presupuestales y administrativos que no tiene que ser tolerados por los usuarios, lo que sin duda constituye una amenaza a su derecho fundamental a la salud. Bajo este entendido, la Sala comparte la determinación del Tribunal al ordenarle a la parte demandada en brindar en lo sucesivo tratamiento integral a la hija de la actora en lo concerniente a la patología que la aqueja. 4.

Ahora bien, frente a la petición del Departamento de Policía de Caldas en que sea autorizado el recobro al FOSYGA de los posibles servicios médicos que pudiera requerir la paciente, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto en fallo T-922 de 2009: “4.2 Del recobro por los servicios en salud. Debido a que el derecho fundamental a la salud no solo implica la prestación integral y continua de los servicios que se requieren; sino también la protección de los ingresos financieros del sistema, para asegurar su sostenibilidad a mediano y largo plazo, la sentencia C-463 de 2008, siguiendo los lineamientos legales al respecto (Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007), ha establecido las siguientes reglas respecto del recobro por los servicios en salud no contemplados dentro de los planes obligatorios POS.

El artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007, a manera de sanción y buscando evitar que las EPS esperen a ser demandadas, señala que en el evento en que las EPS no autoricen oportunamente los servicios no POS que se requieren a través de los mecanismos diseñados para ello, sino mediante una decisión de tutela “los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”  Esta corporación, en la sentencia anteriormente citada, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola  exequible “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” y que “la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos (sic) por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”.

Así las cosas, cuando una EPS suministra un servicio de salud no incluido en los Planes Obligatorios de Salud con motivo de un fallo de tutela, solamente tiene derecho al recobro del 50% del costo del servicio en salud requerido. No importa pues, si se trata del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo o subsidiado; ni tampoco si se trata de una enfermedad de alto costo o no. El recobro procederá ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en el régimen contributivo; y ante las entidades territoriales en el régimen subsidiado de seguridad social según corresponda.

En este punto es pertinente aclarar que, como bien establece el literal b) del inciso 4 del artículo 356 de la Constitución Política, modificado por artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007, dicho reembolso a cargo de las entidades territoriales solo procederá en la medida en que aquellas cuenten con los recursos fiscales necesarios para atenderlos.”.

(…) Octavo. ADVERTIR que la Dirección Nacional de Sanidad del Ejército Nacional tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden contenida en el numeral Tercero de esta providencia. El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.”.

Con fundamento en la reseña jurisprudencial expuesta, la Sala accederá a la petición de la parte demandada. Por las anteriores razones, el fallo censura será ratificado como se anunció en reglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Advertir, que el Departamento de Policía de Caldas le asiste el derecho de repetir ante el FOSYGA hasta el 50% de los gastos que pudieran generar los tratamientos de la hija de la accionante con ocasión a la enfermedad de glaucoma juvenil que la afecta. Tercero. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Véase. Sentencia T-170 de 2010. � En la sentencia T-133 de 2001, la Corte decidió confirmar los fallos de instancia en los que se había concedido la protección al derecho a la vida y a la salud del accionante, complementándolos en el sentido de ordenar que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.

En este caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que había asumido en la sentencia T-079 de 2000. PAGE 9