CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 69956 CAMILO RENTERIA CUESTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69956 CAMILO RENTERIA CUESTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 348 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante CAMILO RENTERIA CUESTA, en contra del fallo proferido el 22 de agosto de 2013 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, el 28 de diciembre de 2006 el accionante CAMILO RENTERIA CUESTA solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-, el reconocimiento de la pensión de jubilación, entidad que una vez precisó la normatividad aplicable al caso como el cumplimiento de los requisitos, concluyó mediante resolución 0853 de 30 de abril de 2007, que al no haber cotizado o aportado 20 años de aportes continuos o descontinuos, no tenía derecho al reconocimiento y pago deprecado.

Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición aduciendo en general, que con las certificaciones laborales allegadas al asunto acreditó un tiempo superior al exigido, impugnación que fue negada en resolución 1195 de 20 de junio de 2007, tras advertir que el tiempo que laboró en la Gobernación del Chocó del “ 1 de junio de 1995 al 1 de septiembre de 1999 no cotizó para pensión, luego no puede ser tenido en cuenta por esa entidad.”, y del laborado en el Municipio de Riosucio “ de enero de 1998 a diciembre de 2000, es necesario que el peticionario aclare a que entidad cotizó para pensión por cuanto no obstante haber señalado que cotizó a Porvenir, dicha entidad por oficio del 24 de enero de 2007, informa que no registra vinculación alguna ni aportes (…), luego deberá demostrar el peticionario a que entidad se efectuaron las cotizaciones para pensión durante dicho periodo.” En tales condiciones, el ciudadano CAMILO RENTERIA CUESTA a través de apoderado judicial promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, dignidad humana, mínimo vital, la igualdad, la integridad física, moral, pago oportuno de la pensión, la familia y protección especial a la tercera edad que estima conculcados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-.

En sustento del amparo, aduce que para el reconocimiento de la pensión, acreditó más de 20 años de servicio, por lo que causa extrañeza que la entidad accionada le haya tenido en cuenta solo 17 años 4 meses y 17 días, omitiendo contabilizar los 2 años 11 meses y 22 días que laboró en el Municipio de Riosucio conforme la certificación laboral que aportó, por manera que si no se realizaron los aportes correspondientes, dicha circunstancia no tiene porque perjudicarlo, cuando es una obligación del Estado, sin que deba trasladarse la carga al trabajador, en tanto considera que es la entidad demandada la encargada de requerir o hacerle el cobro con sus respectivos intereses a la entidad incumplida.

Aduce igualmente, que los tiempos tenidos en cuenta por la entidad accionada en la resolución que negó el reconocimiento de la pensión, presentan diferencias desfavorables frente al tiempo laborado con la Gobernación de Chocó y la sociedad DASALUD, que al ser reconocidos, arrojarían un total de 22 años 5 meses y 12 días laborados, tiempo suficiente para que se reconozca la pensión de jubilación, en razón de cumplirse los requisitos exigidos por la ley 71 de 1988 en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En consecuencia, solicita que se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-, expida el acto administrativo mediante el cual se reconozca y pague de manera definitiva la pensión de jubilación desde el momento que se causó (20 de julio de 2006), además de la indexación y los intereses moratorios por las mesadas atrasadas.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó negó por improcedente las pretensiones de la demanda, tras señalar que la entidad accionada no ha vulnerado derechos fundamentales al accionante, pues tratándose de la legalidad de los actos administrativos, la acción de tutela no es el mecanismo apropiado, dado que el ordenamiento jurídico ha determinado que se puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso para que allí se surta un procedimiento adecuado, mediante el cual se pueden controvertir las resoluciones y solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, razón por la cual no es procedente acceder al amparo ni siquiera con carácter transitorio, pues no se acreditaron dentro del sub judice elementos tales como la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad del peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales, que ameriten un remedio urgente y eficaz que garantice la protección de los mismos, como quiera que si bien el accionante es un sujeto de especial protección constitucional por la edad que ostenta, no se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta que haga necesaria la intervención, toda vez que dejó trascurrir más de 6 años desde que fue negada la solicitud, sin que haya realizado ninguna gestión administrativa, judicial o constitucional tendiente a reclamar el derecho.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Quibdó, señalando para el efecto que contrario a lo indicado por el Tribunal, constituye una obligación legal aplicar las normas procesales del sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, en sus artículos 22 y 23, respecto de las obligaciones y sanciones para el empleador que no realicen los aportes oportunamente, pero dicha omisión no pueda trasladarse en detrimento del trabajador, por manera que no puede cuestionarse que el actor no realizó ninguna gestión en aras de lograr el pago de sus aportes en seguridad social por las entidades morosas, cuando al interior del trámite administrativo se acreditó un tiempo superior para acceder a la pensión, luego si existía morosidad por las entidades, correspondía al FONPRECON hacer los requerimientos para el traslado de la cuota parte o del bono pensional a las entidades donde demostró que había laborado, carga que no podía ser traslada al actor.

Aduce, que si bien existió pasividad por el accionante en reclamar sus derechos, la misma obedeció al desconocimiento de las normas, no obstante al detectar las falencias consignadas en la resolución que negó el reconocimiento de la pensión y la edad del actor que está al limite de expectativa de vida en Colombia, la acción constitucional es mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos, pues si bien existen otros mecanismos judiciales para hacer efectivo el derecho invocado, los mismos no resultan eficaces para asegurar la protección de sus derechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, se hace derivar, de las resoluciones 0853 del 30 de abril y 1195 del 20 de junio de 2007, emitidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-, a través de las cuales fue negada la pensión de jubilación, pues considera el actor que con la documentación allegada al trámite administrativo cumplió los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos de los actos cuestionados, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las resoluciones reseñadas o ante la imprescriptibilidad de los derechos pensionales reclamarla por vía judicial debiendo conformar el contradictorio con las entidades morosas o en su defecto y con mayor prontitud acudir a las entidades para las cuales prestó sus servicios y las que presuntamente se encuentran en mora.

Precisamente, la información sobre el pago de los ausentes aportes, conforme lo hizo saber la entidad accionada en la resolución 1195 del 20 de junio de 2007, corresponde acreditarla al actor ante la respuesta suministrada por la Gobernación del Chocó y Porvenir, debiendo realizar los correspondientes requerimientos directamente a las entidades públicas, que de no ser atendidos oportunamente y de fondo, tendrá la oportunidad de acudir a la acción constitucional, pues con dicha información y una vez aclarado el tema de los aportes faltantes, podrá solicitar nuevamente el reconocimiento de la pensión ante la entidad accionada.

Ahora bien, en orden a resolver la impugnación ha de recordarse que la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama, en la medida que en ciertos eventos pueden resultar inocuos para la defensa de los derechos vulnerados.

Dentro de las condiciones particulares que se deben tener en cuenta, está incluida la edad de la persona en cuyo favor se invoca la acción constitucional, toda vez que las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección por la Constitución Política por cuanto, debido a sus especiales condiciones físicas, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, evento en el cual, la acción de tutela procede como mecanismo excepcional, aún existiendo otros medios de defensa judicial o administrativos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que este acreditado el perjuicio irremediable.

En tal sentido y con el propósito de defender la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, el apoderado del accionante aduce que tiene 72 años, siendo así una persona de la tercera edad, por lo que considera que el juez de tutela debe proceder a reconocer la pensión a que supuestamente tiene derecho, pero omite probar la inminencia y la gravedad del perjuicio, como tampoco la urgencia de las medidas llamadas a adoptarse por vía de tutela, requisitos  necesarios para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio mientras se debate el asunto en la jurisdicción ordinaria o administrativa.

Además, el mero hecho que se trate de una persona de la tercera edad, no constituyen un argumento suficiente que justifique suplantar a la entidad encargada del reconocimiento de la pensión del accionante por parte del juez de tutela, ni mucho menos a la autoridad judicial competente para desatar la controversia, al no haberse acreditado el perjuicio irremediable e inminente, pues de lo contrario sería aceptar que todas las personas de la tercera edad en cualquier tiempo pueden acudir a la acción de tutela para el reconocimiento de su pensión, evitando así los mecanismos ordinarios para alcanzar dicho reconocimiento, lo cual desvirtúa ostensiblemente la naturaleza de la referida acción y vulnera el derecho a la igualdad respecto de quienes sí acuden oportunamente a los medios ordinarios para alcanzar el reconocimiento de su pensión. Además, se advierte que tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el acto administrativo se profirió el 20 de junio de 2007 y sólo después de transcurrir más de seis años, el accionante censura el acto administrativo, pasividad que no deviene aceptable para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión y, menos pretender justificar el desconocimiento de los derechos que había adquirido, por ignorancia, cuando la expectativa por adquirir la prestación social surge desde el instante que considera ha cumplido los requisitos y la necesidad de recibirla, aspectos que para el actor resultaron de menor entidad, al no haber ejercido ningún mecanismo judicial concomitante con la decisión, el cual seguramente para el día de hoy habría solucionado la controversia.

Así, la mora en la utilización de la acción de tutela, la inhabilita como mecanismo inmediato para conjurar la amenaza o violación de los derechos fundamentales, de tal manera que su invocación debe hacerse dentro de un término razonable para con ello lograr la efectividad protección constitucional como medio expedito y único ante la supuesta trasgresión de los derechos reclamados.

Además, el conflicto jurídico relacionado con la situación pensional del accionante, no se advierte la existencia un derecho fundamental cierto e indiscutible que se esté vulnerando y que deba ser amparado a través de la acción de tutela, como quiera que la controversia debe ser desatada por la autoridad competente, quien decidirá de fondo sobre el asunto, teniendo en cuenta que la debate se presenta respecto de los tiempos de cotización y de servicio.

Por manera que, sin desconocerse el hecho de que “ quienes, de acuerdo con la ley y según el reconocimiento expreso hecho por la entidad competente, tienen la calidad de pensionados merecen, a la luz de la Constitución, una protección preferente, en tanto su vida productiva se ve afectada por la disminución de la capacidad laboral ”, derecho que al no haber sido reconocido en el presente caso, implica una incertidumbre respecto del derecho que le asiste al actor, el cual no corresponde a la Corte dilucidar, en tanto no se agote los medios de defensa con los que cuenta el accionante.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14