REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69950 A/. María Cristina Rivera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69950 A/. María Cristina Rivera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 362 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por MARÍA CRISTINA RIVERA, en su condición de representante legal de la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa - CEAB, contra el fallo proferido el 27 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que elevara en contra de la Fiscalía 106 Seccional de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, propiedad, vivienda, asociación y derecho de los niños. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Se pueden sintetizar de la siguiente forma: 1. La accionante, actuando en condición de representante legal de la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa – CEAB-, interpone la acción tras considerar que la actuación desplegada por la Fiscalía 106 Seccional de esta ciudad desconoce los derechos constitucionales fundamentales de las 250 familias pertenecientes a dicha agremiación, constituida mayormente por madres cabeza de familia y empleadas de oficios domésticos con hijos menores de edad, con el objeto de desarrollar un programa de vivienda que beneficiaría a sus asociadas.

En tal medida, estima que se trata de un grupo de protección especial reforzada por la situación de vulnerabilidad y marginalidad en que se encuentran. 2. Refiere que el 15 de mayo de 1996, mediante escritura pública No. 1533 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, la Cooperativa adquirió el derecho de dominio “cuerpo cierto sobre el derecho de cuota ” de 32.000 mts2 que hacían parte de un lote de mayor extensión denominado “Lote Dos Urbanización La Palestina Segundo Sector” en el barrio Bosa con matrícula inmobiliaria No. 50S 917046, negocio jurídico este celebrado con Anthony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz. 3.

En el año 2009 se falló proceso divisorio en segunda instancia a favor de los últimamente mencionados contra su progenitor Alfonso Cruz Montaña, decretándose la división del terreno denominado “La Palestina”, dándos viabilidad a la liquidación sucesoral. Por ende, con el fin de dar cumplimiento al contrato de transacción con la Cooperativa, los hermanos Useche entregaron la posesión en forma pacífica y pública del terreno de menor extensión el 2 de octubre de ese mismo año. Posteriormente, con escritura pública No. 1418 de 18 de julio de 2012 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria antes referido, los vendedores ratificaron la venta realizada 17 años atrás a favor de la Cooperativa, levantándose la hipoteca constituida a favor de aquellos y procediéndose al desenglobe del área vendida de 32.000 mts2 tras lo cual este nuevo terreno pasó a llamarse “Pentecostés”. 4.

Consecuentemente, se conformaron las unidades de gestión o actuación urbanística 3, 4 y 5 del plan “La Palestina”, equivalentes en un 70% a los predios de propiedad de la CEAB y el 30% restante a los terrenos de los hermanos Cruz. La primera procedió a realizar los trámites para la obtención del Plan General de Urbanismo y Licencia de Urbanismo ante la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, procedimiento que se encuentra en la etapa final de aprobación y que no ha culminado por varios pleitos judiciales ajenos a la Cooperativa. 5.

El último de ellos, precisamente, es la investigación que sigue la Fiscalía 106 Seccional ante la denuncia que Alfonso Cruz Montaña interpuso en contra de sus hijos, dentro de la cual se cobijó el predio en alusión con medida cautelar de embargo; proceder este que a juicio de la parte actora no solo desconoce el derecho al debido proceso de la Cooperativa sino que causaría un perjuicio irremediable, bajo el entendido que la licencia para construir las viviendas devendría nula y acarrearía la expropiación del terreno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 575 de 2010, amén del detrimento de las 250 familias que hacen parte de la CEAB quienes perderían la oportunidad de acceder a una vivienda, sin contar con los graves daños que se ocasionarían a inversionistas y entidades públicas involucradas en el proyecto desde hace dos (2) años. 6.

Por lo anterior, solicitó se ordene a la Fiscalía 106 Seccional: (i) el desembargo inmediato del predio en alusión que hace parte en un 70% de la Unidad de Gestión 3 del Plan Parcial “La Palestina”, sin ninguna carga o contraprestación, por no ser de propiedad de los sindicados; (ii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se sustituya la medida de embargo por caución, póliza o respaldo de dinero decretado por la accionada sobre el predio de Anthony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz por hacer parte de las Unidades de Gestión 3 y 4 del Plan Parcial La Palestina con el fin de garantizar el desarrollo de las áreas generales, equipamientos, parques y zonas del proyecto, sin las cuales es imposible la consolidación y construcción de las viviendas; y (iii) de ser improcedentes tales pedimentos, reclama que previo concepto y participación de la Secretaría de Hábitat de Bogotá, se busque una formula para que sus derechos no sean desconocidos, autorizándose la construcción de las viviendas.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo por cuanto: 1. No se respetó el carácter subsidiario de la acción de tutela, la cual sólo procede ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial o cuando existiendo, no se ofrecen idóneos para propender por la protección de los derechos que se estiman conculcados, evento en cual procederá de manera transitoria. 2.

Dentro de la investigación penal que actualmente adelanta la fiscalía accionada, la parte actora cuenta con un medio de defensa judicial para procurar el levantamiento de la medida cautelar de carácter preventivo con la cual se muestra inconforme en su condición de tercero de buena fe, esto es, el trámite incidental previsto en el inciso 4 del artículo 66 de la ley 600 de 2000. 3.

De suerte que la libelista no puede emplear la tutela para soslayar el agotamiento de dicho mecanismo judicial de defensa al interior de la actuación respectiva, como que no constituye un medio al que pueda acudir alternativamente para cuestionar tal determinación, que en todo caso, fue proferida al amparo de la normatividad procesal pertinente y per se no constituye una vía de hecho o un perjuicio irremediable, en tanto a través de la misma se busca garantizar la presunción de buena fe de la propiedad privada, la cual ha de dirimirse a través del incidente referido. 3.

IMPUGNACIÓN La representante legal de la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa – CEAB-, impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad: 1. Insistió en que los asociados son personas en condición de debilidad y vulnerabilidad, quienes han visto sus derechos atropellados por parte de las diversas autoridades judiciales, particularmente la fiscalía demandada con la medida de embargo que decretó sobre el terreno de propiedad de la Cooperativa, motivo por el cual depreca que se permita continuar con el trámite para la construcción de sus viviendas, cuya licencia tiene unos plazos definidos. 2.

Reitera que el predio consistente en 32.000 mts2 fue adquirido por parte de la Cooperativa según consta en la escritura pública 1533 del 15 de mayo de 1996, debidamente anotada en el folio de matrícula inmobiliaria; a partir de este momento se han presentado diversos procesos a través de los cuales se pretende despojarla de dicho bien, verbigracia, el proceso penal promovido por el entonces representante legal de la Cooperativa en contra de los vendedores Anthony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz por una supuesta estafa, erróneamente declarada por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad en sentencia condenatoria del 2 de mayo de 2008; un proceso ejecutivo en contra de los citados con fundamento en dicha providencia así como la actual investigación que adelanta la fiscalía accionada a instancias de Alfonso Cruz Montaña, la cual sólo tiene por fin torpedear el proceso de construcción urbana al sacar del comercio el predio. 3.

Indica que mediante diversos pronunciamientos judiciales de carácter civil que se encuentran en firme y que no han sido derruidos, se ha ratificado la validez del negocio jurídico celebrado por la Cooperativa, pero que de manera dolosa se ha utilizado a la justicia penal para obstaculizar el ejercicio del legítimo goce y disposición de un bien debidamente adquirido. 4.

No resulta suficiente la argumentación del a quo en torno a la existencia de un mecanismo de defensa al interior del proceso penal, como que no se analizó su efectividad de cara a las condiciones de las personas afectadas y la irremediabilidad del perjuicio que sobre ellas se cierne, todo lo cual haría procedente la protección aunque sea de manera transitoria, bajo el entendido que mientras se surte el trámite incidental referido se perdería la oportunidad para la Cooperativa de participar en el plan de construcción con la consecuente expropiación del terreno. 5.

Se advierte un afán de parte de la fiscalía en sacar del comercio el lote en cuestión pese a que el mismo no es de propiedad de los denunciados, dando por ciertos los hechos esgrimidos por el denunciante, con desconocimiento de su obligación de convocarlos para ser oídos en ejercicio de su derecho de contradicción. 5. CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora radica con la determinación adoptada por la Fiscalía 106 Seccional de esta ciudad el 2 de julio del corriente año dentro de la investigación penal promovida por Alfonso Cruz Montaña en contra de Anthony Cruz Useche, Nohora Cruz Ruiz y Alfonso Cruz Ruiz, por medio de la cual dispuso la cancelación de los registros que estos últimos habrían obtenido fraudulentamente entre ellos, la inscripción en matrícula inmobiliaria de la escritura pública por medio de la cual aquellos vendieron a la Cooperativa Esperanza y Amistad de Bosa – CEAB-, un lote de terreno en el cual pretenden la construcción de viviendas en el marco de un plan de urbanización para personas en situación de vulnerabilidad, así como el embargo preventivo del referido predio. 4.

Pues bien, pese a la insatisfacción que le puede asistir a la recurrente, la Sala concuerda con el a quo en el sentido que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus desavenencias con las posiciones y decisiones asumidas por el funcionario demandado y menos, cuando la investigación penal en alusión está en curso, escenario éste que efectivamente se constituye en el idóneo para exponer las irregularidades que a su juicio se han presentado y particularmente, para propender por la garantía de sus derechos en su condición de tercero de buena fe. 4.1.

En efecto, con facilidad se advierte que la libelista cuenta con un medio de defensa judicial idóneo para exponer los argumentos que a bien tenga y que de manera equivocada plantea a través del mecanismo constitucional, en punto de la propiedad que dice ostentar sobre el predio objeto de la medida cautelar, que no es otro que promover el trámite incidental de que trata el inciso 4 del artículo 66 del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 2000, bajo cuyas ritualidades se está adelantando la actuación aludida.

Dicha norma es del siguiente tenor: “ARTICULO

66. CANCELACION DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.

También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes.

Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental. El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario.” 4.2. Emerge claro entonces que ante la existencia de ese mecanismo judicial de defensa, el cual dicho sea de paso no ha sido ejercitado por la demandante, imposibilitado se encuentra el juez de tutela para emitir un pronunciamiento al respecto, puesto que será en el diligenciamiento donde le corresponde a la peticionaria ventilar su tesis frente a la violación de los derechos de la Cooperativa a la cual representa y con ello obtener el pronunciamiento judicial que consulte con sus intereses, que no a través de la vía constitucional, como equívocamente lo intenta, máxime cuando, contrario a lo argüido por la censora, la sola adopción de tal determinación no supone la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5.

En efecto, sobre la naturaleza de las medidas cautelares dictadas al interior del proceso penal, su carácter provisional y la posibilidad de ser controvertidas, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos al realizar el examen de constitucionalidad de las contenidas en el artículo 65 de la ley 600 de 2000 en relación con las sociedades y organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, pero que resulta aplicable al caso particular: “En efecto, una interpretación sistemática del conjunto normativo relativo al procedimiento penal, permite concluir, que en este caso no se trata de la toma de medidas de carácter sancionador o punitivo, sino que por la ubicación en el Código de Procedimiento Penal, Libro Primero, sobre disposiciones generales, Titulo I de las acciones originadas por la conducta punible, Capítulo IV sobre Bienes, se trata de la toma de medidas de carácter cautelar o preventivo, pues a lo largo del citado Capítulo, el legislador reguló lo atinente a esta clase de disposiciones, que pueden ser tomadas por los funcionarios judiciales dentro de esta clase de procesos, y que son necesarias para lograr que cesen las conductas punibles y los efectos creados por su comisión, así como que se indemnicen los perjuicios ocasionados ella.

Es así como el Legislador consagró la posibilidad de ordenar en el curso del proceso, por ejemplo, el embargo y secuestro de bienes, la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro, etc. Al respecto del proceso penal, la Corte Constitucional ha considerado, que en todas y cada una de sus etapas debe garantizarse la vigencia de los derechos fundamentales y la dignidad de las personas, y por ello ha concluido que este procedimiento no tiene como propósito único su plena eficacia, sino que además se debe dotar al poder estatal de los medios adecuados para establecer la verdad y administrar pronta y cumplida justicia. Por ello, en el procedimiento penal se han establecido mecanismos, que como las medidas cautelares, permiten el Estado cumplir con sus fines esenciales de garantizar los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución a favor de todas las personas, así como el de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo, partiendo del supuesto que indica, que es misión del funcionario judicial el restablecimiento del derecho, que comprende la facultad de paralizar la realización de hechos punibles”.

(..) En ese orden de ideas, se insiste, la disposición acusada es un instrumento de carácter procesal, previsto para procurar el restablecimiento del derecho perturbado, desarrollando de manera concreta tanto la Constitución como los principios generales del procedimiento penal, específicamente los consagrados en su artículo 21, como quiera que con la toma de las medidas allí contempladas, de manera específica se procura que “cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior ”, realizando los fines del Estado.

Por lo tanto, las medidas preventivas consagradas en la norma acusada, buscan la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, consistente en proteger los derechos de la sociedad de las actuaciones delictivas que se vienen realizando por medio de personas jurídicas, sociedades u organizaciones, o sus locales o establecimientos abiertos al público, pues al paralizarse dicha conducta punible, se impide que el hecho delictivo se siga prolongando en el tiempo y continúe afectando bienes jurídicos que la Constitución ha querido proteger, procurándose de tal manera el restablecimiento del derecho y el cumplimiento por parte del Estado de los deberes constitucionales de protección, en los términos del artículo 2 de la Carta Política.

Aceptar la pretensión del actor, en el sentido de considerar como contraria a la Constitución la toma de medidas en el curso de un proceso a fin de paralizar una actividad delictiva, implicaría aceptar que el delito puede ser fuente de derechos o de enriquecimiento, y que pese a encontrarse demostrado en cualquier momento del proceso penal, que sociedades u organizaciones o sus locales o establecimientos abiertos al público, se encuentran dedicados total o parcialmente al desarrollo de actividades ilícitas, debe el Estado permanecer inerme permitiendo la consecución de tales actividades hasta que se profiera la sentencia respectiva, lo cual daría al traste con los fines propios del Estado de asegurar, en todo  momento, la vigencia de un orden social justo así como los derechos fundamentales, e impediría igualmente que cumpla con el deber de protección respecto de la vida, honra y bienes de todas las personas.

Cabe precisar, que la facultad que otorga el procedimiento penal para la toma de medidas preventivas en el curso del proceso, no implica una autorización al funcionario judicial para actuar de manera arbitraria o inconsulta, pues para la adopción, en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas cautelares, es bien clara la norma en establecer a su vez como requisito esencial, que se encuentre demostrado en el proceso, que se han dedicado total o parcialmente sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, o que, existen locales o establecimientos abiertos al público dedicados igualmente a dichas actividades.

En tal sentido la Corte entiende, que no se trata simplemente de considerar por parte de la autoridad judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de manera eventual una actividad delictiva, sino que en el proceso debe encontrarse demostrado, que sociedades u organizaciones, así como sus locales o establecimientos abiertos al público, se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de tales actividades.

Es decir, en el proceso penal deben aparecer las pruebas respectivas que así lo demuestren, las cuales, como garantía del derecho de defensa, deben reunir los requisitos de publicidad y contradicción, para lo cual ha de permitirse por parte del funcionario judicial, que la parte contra la que se oponen pueda gozar de la oportunidad procesal para conocerlas y discutirlas, incluyendo su derecho a objetarlas e intervenir en su práctica así como de aportar las que considere pertinentes”. 5.1.

De lo anterior se desprende que la determinación aquí cuestionada cuenta con pleno sustento constitucional y legal y por ende, mal podría ser tildada como una “vía de hecho ” o causante de un perjuicio irremediable, máxime que la misma tiene un carácter eminentemente transitorio en tanto se determina la legalidad o no de los negocios jurídicos realizados por los procesados, entre ellos, el de compraventa celebrado con la CEAB y lo relativo a la propiedad sobre el predio objeto de la medida preventiva, aspectos que indiscutiblemente han de ser dilucidados por el juez natural con fundamento en el debate que para el efecto se surta, que no por el juez constitucional, quien carece de los elementos para definir tal tópico y se encuentra imposibilitado para emitir ordenes adicionales como las pretendidas por la quejosa, en el sentido que se permita continuar con el trámite de construcción, pues es un aspecto que se encuentra vinculado a la determinación del punible. 5.2.

En síntesis, la queja de la accionante se enfila contra una decisión que, según ya se dijo, puede ser modificada en el devenir del proceso por la parte actora mediante su intervención en el mismo a través del instrumento judicial ya referido, situación que torna improcedente la solicitud de amparo porque es al interior del respectivo diligenciamiento donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada y particularmente la libelista puede hacer los planteamientos que estime pertinentes, descartándose así la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades.

Actuar de manera contraria, sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. Por lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia C-558 de 2004 PAGE