CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 69941 JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 69941 JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 348 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa, presunción de inocencia, buen nombre, entre otros, presuntamente conculcados por la Contraloría General de la Nación, sus delegados y el profesional especializado de esa entidad MARIANO BERNAL CÁRDENAS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que por hechos relacionados por las presuntas irregularidades en la administración de los recursos parafiscales por parte de varios exfuncionarios de SALUDCOOP EPS, relacionadas con la construcción de Clínicas y Hospitales y la adquisición de equipos médicos, hospitalarios y gastos administrativos de la gestión de aseguramiento del servicio de salud en cuantía de un billón sesenta y nueve mil ciento treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos ($1.069.139.400.000); la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, mediante auto calendado 4 de abril de 2011, ordenó abrir indagación preliminar de proceso ordinario de responsabilidad fiscal contra JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO, entre otros, en su calidad de Vicepresidente de SALUDCOOP EPS, en el periodo 2005- 2011. 2.

Mediante auto No 033 del 20 de octubre de 2011, la Dirección de Vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, con base en las pruebas recaudadas, procedió a ordenar el cierre de la indagación y recomendó la apertura de proceso ordinario de responsabilidad fiscal de conformidad con lo dispuesto en la ley 1474 de 2011, “ toda vez que se identificó la existencia de desvíos de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud hacia inversiones particulares y fines distintos a los costos de la Salud.” 3.

Conforme el concepto anterior, la doctora ADRIANA MARÍA POSSO RODRÍGUEZ, Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, mediante decisión calendada 28 de diciembre de 2011, procedió a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, contra el accionante y otros, teniendo como entidad afectada el Ministerio de la Protección Social. 4.

Previo al trámite de imputación fiscal, JAVIER MAURICO SABOGAL JARAMILLO a través de apoderado, el 1 de febrero de 2012, elevó recusación contra el profesional especializado adscrito a esa entidad MARIANO BERNAL CÁRDENAS, quien rindió informe técnico contable y financiero al interior del proceso fiscal, por considerar que concurrían las causales descritas en los numerales 7º y 12 del Código de Procedimiento Civil, esto es: “7º Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

(…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo” Al respecto señaló el actor, que MARIO BERNAL CARDENAS como funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud, el 1º de diciembre de 2009 “rindió concepto denominado: Informe de Resultado de pruebas practicadas a Saludcoop” cuyo contenido versa sobre las mismas cuestiones a que refiere el presente proceso de responsabilidad fiscal y en especial a lo contenido en el “Informe técnico, contable y financiero” que obra en folios 12933 a 12975… De igual forma SALUDCOOP, en el mes de marzo del año 2010, mediante apoderado formuló denuncia penal contra MARIANO BERNAL C y otros funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato, falsedad ideológica en documento público, abuso de autoridad y abuso de funciones públicas, con ocasión de la actuaciones administrativas que dieron lugar a la expedición a las resoluciones 296 del 11 de febrero del 2010 y 983 del 21 de junio de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud.” 5.

Mediante auto No 230 del 17 de octubre de 2012, la Contralora Delegada Intersectorial, rechazó la RECUSACIÓN contra el perito contable, al advertir que no se allegó evidencia sobre la apertura de investigación penal contra MARIANO BERNAL CÁRDENAS, así como tampoco podía considerarse como concepto los informes de constatación que rindió BERNAL CÁRDENAS en su calidad de servidor público en ese entonces de la Superintendencia Nacional Salud. 6.

El 7 de noviembre de 2012, la Contraloría Delegada, imputó responsabilidad fiscal a JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO, entre otros, en su calidad de Vicepresidente de SALUDCOOP EPS y Directivo de la entidad en el periodo 2005 -2010, en cuantía de ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos setenta y tres millones trescientos nueve mil pesos $( 899.473.309.000). 7.

Durante el traslado de la imputación JAVIER MAURICIO SABOGAL, directamente solicitó la nulidad de lo actuado, insistiendo entre otros aspectos en la ausencia de imparcialidad del perito MARIANO BERNAL, petición desatada en forma desfavorable el 9 de marzo de 2013, por la Contralora Intersectorial y en confirmada en segunda instancia por la Contralora General de la República, el 25 de abril de 2013. 8.

Finalmente mediante decisión calendada 21 de junio de 2013, la Contraloría Intersectorial Delegada, decretó y decidió sobre la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, y frente al testimonio de MARIANO BERNAL CÁRDENAS solicitado por el accionante, éste fue denegado al advertir, que el informe técnico producido por el experto, había sido trasladado para ser objeto de adición y/o complementación “ por lo que el testimonio de los funcionarios no puede darse para que se surta un nuevo traslado en aras de generar otra oportunidad procesal, para que se presenten las adiciones o complementaciones que dejaron de presentar en el momento debido”, igual decisión se ofreció respecto a la petición de realizar un nuevo dictamen técnico.

Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición en subsidio apelación por parte del apoderado del accionante, despachados desfavorablemente mediante decisiones calendadas 11 y 26 de julio de 2013, proferidas por la Contraloría Intersectorial, y la Contraloría General de la República, respectivamente. 9. En vista de lo anterior, JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO a través de apoderado, después de calificar las decisiones atrás señaladas como intransigentes, solicita se decrete la nulidad del informe técnico, “ que de mantenerse conllevará a que la Contraloría produzca una decisión fundada en una prueba ilegal y nula, con plena violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, buen nombre, garantía de actuación imparcial y de objetividad de la administración de justicia, y el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas de mi representado”.

Considera igualmente que los funcionarios accionados cometieron falta gravísima, al omitirse las causales de inhabilidad del perito técnico, que rindió el informe “siguiendo la misma orientación y juicio como los mismos conceptos que contiene el Informe de resultado de pruebas practicas a SALUDCOOP EPS del 1º de noviembre de 2009, proferidos dentro de una actuación administrativa anterior y diferente que fuera adelantada por la SUPERSALUD… Es un informe técnico que se soporta en una posición ya tomada y que por ende está alejado de toda imparcialidad y objetividad respecto de los asuntos que trata.

Agravado por el hecho que frente a dicho funcionario la EPS SALUDCOOP, mediante apoderado judicial le había formulado denuncia penal por la presunta comisión de delitos de Prevaricato, falsedad ideológica en documento público, abuso de autoridad y abuso de funciones públicas respecto de tales informes del año 2009. La reiterada vía de hecho en que incurre la Contraloría al desconocer la existencia de una causal de impedimento e incompatibilidad de uno de los funcionarios que suscribe el informe técnico –documento que es la base de responsabilidad fiscal- tiene como consecuencia una grave violación al debido proceso, por no haberse garantizado ni respetado la imparcialidad y objetividad que debe reinar en una actuación administrativa” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a la entidad demandada, así como a los terceros que se vieran afectados con la decisión que ponga fin a las pretensiones del actor. Durante el trámite de la acción ofreció respuesta: i) El profesional especializado de la Contraloría General de la Nación, MARIANO BERNAL CÁRDENAS, aclaró que el informe técnico presentado dentro del proceso de Responsabilidad fiscal adelantado contra el accionante, es el resultado del trabajo realizado por un equipo interdisciplinario en conjunto y no el concepto exclusivo “ subjetivo y autónomo de mi parte, sino la determinación objetiva y coherente producto del análisis profesional del grupo de apoyo técnico especializado, en materia contable y financiera” Agregó: “ Es de aclarar que la visita hecha por la Superintendencia fue previa a mi designación para la realización del análisis mencionado, el cual entre otras cosas se lleva a cabo por solicitud de la misma Entidad Promotora de Salud, por lo que el análisis se hizo con la participación de la EPS, la cual designó su propia contadora para interactuar con el equipo de la Superintendencia Nacional de Salud.

Como resultado del análisis efectuado con base en la información contable y financiera de SALUDCOOP EPS OC, se produjo un informe de resultado de pruebas practicadas a SALUDCOOPP, el cual en ningún caso se puede considerar como un “concepto” ya que el mismo contiene la descripción y análisis de cuentas, basada en la información financiera y contable de la EPS y a través del cual hago uso de la técnica contable conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y las normas de auditoría generalmente aceptadas, lo cual necesariamente da origen a la conclusión que plantea el mismo documento de informe”.

Respecto a la denuncia penal instaurada en su contra por la EPS SALUDCOOP, informó que mediante oficio calendado 6 de octubre de 2010, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado, le comunicó el archivo de las diligencia por atipicidad objetiva. ii) La doctora LIGIA HELENA BORRERO RESTREPO, obrando en representación de la Contraloría General de la República, informó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el accionante entre otros, se presentó recusación contra la doctora SANDRA MORELLI RICO, Contralora General, el cual fue rechazado por el Procurador General de la Nación, mediante decisión calendada 10 de septiembre de 2013.

Adjunto copia de la referida decisión. De otra parte advirtió sobre la improcedencia de la acción, como quiera que el actor cuenta con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para debatir la legalidad de los actos administrativos, cuestionados por vía de tutela, incluso solicitar la suspensión provisional. Que igualmente el actor no demostró el perjuicio irremediable, que tan solo alude a este como las consecuencias legítimas de un fallo de responsabilidad fiscal. iii) Durante el traslado, el ciudadano HÉCTOR ALIRIO TOLOSA MARTÍNEZ, en su calidad de empleado de SALUDCOOP y agente oficioso de SALUDCOOOP, como quiera que aduce que su representante legal no está cumplimiento con las obligaciones legales, coadyuva la petición del actor, con fundamento en la interpretación que realiza de la sentencia de la Corte Constitucional C-262 de 2013 “ que determinó que es legal que las EPS realicen inversiones y gastos con los recursos de la UPC si ello ocurre dentro del marco del componente de gasto administrativo de la UPC, el cual incluye un margen legítimo de de utilidad para dichas empresas.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial referenciada, resolvió negar el amparo al advertir que la actuación de responsabilidad fiscal contra el accionante, se encuentra en trámite, es decir, aún no ha finalizado, y frente al eventual fallo proceden los recursos establecidos en el artículo 57 de la Ley 610 de 2000.

Que en esas condiciones no se puede por vía constitucional pretermitir las instancias propias y posibilitar que sin el agotamiento previo de las mismas, el funcionario de tutela desplace al Juez natural. LA IMPUGNACIÓN: JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO a través de apoderado, recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en su escrito inicial de tutela, insistió en que se ampare su derecho fundamental al debido proceso por considerar que a pesar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, tal situación no es impedimento para acudir a la acción de tutela, además que no tiene sentido esperar a que se genere un daño consumado, cuando se interpone la acción “ justamente para evitar que la actuación concluya con una decisión violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Es necesario señalar que la Corte Constitucional, en sentencias SU-620 de 1996 y C-832 de 2002, se pronunció acerca del respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional en los trámites de responsabilidad fiscal. En esas oportunidades, precisó que la norma del artículo 29 Superior, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), el debido proceso público sin dilaciones injustificadas y el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Adicionalmente, el proceso de responsabilidad fiscal debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209  ibídem.  3. En sentencia C-557 de 2009, con ocasión del examen de unos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993,  “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen”, se ocupó de la naturaleza jurídica, los objetivos y el propósitos que persigue el proceso de responsabilidad fiscal, para lo cual señaló las siguientes características:  “(i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar y manejar recursos o bienes públicos;

(ii)  naturaleza administrativa más no jurisdiccional; (iii) proceso patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es esencialmente reparatoria; (iv) responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como disciplinaria o penal; (v) responsabilidad de tipo subjetivo dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y finalmente (vi) observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores.”   (negrillas fuera del texto original).

Lo anterior para significar que existe una jurisprudencia constitucional constante que ha definido el proceso de responsabilidad fiscal como un trámite administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de los organismos de control fiscal, habilita el que los actos administrativos irregulares puedan ser cuestionados excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable a derechos fundamentales. 4.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano JAVIER MAURICIO SABOGAL JARAMILLO, la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se deje sin efecto las decisiones que rechazaron la recusación elevada contra el perito contable MARIANO BERNAL CÁRDENAS, así como las que avalaron el informe técnico rendido por el referido funcionario y que sirvió como fundamento para decretar apertura e imputación del proceso de responsabilidad fiscal, denegar y ordenar practica de pruebas, y denegar la nulidad de lo actuado. 5.

Pero encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta a todas luces improcedente toda vez que en el asunto objeto de estudio, no se vislumbra cómo las autoridades fiscales hayan quebrantado derecho fundamental alguno al demandante porque tal como lo reconoce el actor en la demanda de tutela, junto con su apoderado se han notificado de las decisiones cuestionadas y es a partir de allí, que lograron ejercer el derecho de defensa y contradicción, incluso solicitar la nulidad de lo actuado, que en sede de tutela pretenden se decrete. 6.

En efecto, la Contraloría General de la Nación a través de su delegada, con claridad determinó que no existe ninguna causal de impedimento contra el profesional especializado que rindió el informe técnico que cuestionada el actor, así lo demostró no solo con la decisión que rechazó la recusación, sino que además en el trámite de esta acción allegó la orden de archivo proferida por el Fiscal Cuarenta y Seis Seccional a favor del ciudadano MARIANO BERNAL CÁRDENAS, respecto de los hechos denunciados por la EPS SALUDCOOP, al respecto destacó el instructor: “… el comportamiento asumido por los denunciados no se alindera a lo rituado por el legislador penal en el artículo 413 del Código Penal, dado que la razón de ser de este tipo penal es sancionar a quienes tomen decisiones además de ilegales sean graves y de gran magnitud manifiestamente contrarios al orden normativo, inclusive a la lógica y el sentido común, y que el incumplimiento obedezca a razones deliberadas y en especial con “dolo”.

Es claro que no existe en el asunto una decisión impregnada de evidente contradicción con el derecho sino una percepción de las pruebas recaudadas en la visita a los Estados Financieros de SALUDCOOP ESP, que buscan ante todo la protección y seguridad de los afiliados y beneficiarios de la EPS SALUDCOOP y la estabilidad y confianza del usuario en razón de que es una de las EPS, que tienen mayores afiliaciones.

Frente a lo precitado se trascribe una aparte del informe de visita de marzo 24 al 3 de abril de 2009 realizado por la Superintendencia de Salud a Saludcoop, referente a los Estados financieros de SALUDCOOP 2004 y 2008 “Analizando los cuadros anteriores se observa que los gastos de depreciación, amortización y provisiones están siendo cargados al gasto operativo de la EPS en el estado de Resultados, por ende están directamente relacionados con los ingresos operacionales y estos a su vez están conformados en un alto porcentaje por UPC, por lo que SALUDCOOP EPS OC, estaría destinando parte de la UPC a actividad de inversión e infraestructura.” También explicó con amplitud que BERNAL CÁRDENAS en su labor en la Superintendencia Nacional de Salud, no emitió concepto alguno, tan solo cumplió con una función de constatación y descripción de la situación de los estados financieros de la EPS, que de ninguna manera generó una opinión personal.

Así pues, al quedar demostrado que la entidad accionada de manera clara y precisa expuso los motivos por los cuales consideró que no era procedente acceder a la recusación planteada por el accionante, manifestaciones que se reafirmaron en las decisiones que denegaron nulidad y practica de pruebas, es una situación que alejan esas decisiones de ser vistas como vulneradoras de garantías constitucionales, máxime cuando se pudo establecer que la entidad demandada cumplió con la labor interpretativa que le es propia, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. 7.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus actos sean proferidos por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 8.

Además, dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el accionante y demás imputados en el proceso de responsabilidad fiscal, pueden utilizar el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos – alegatos previos y recurso de apelación contra una eventual decisión de responsabilidad fiscal -, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 9.

A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que los implicados en el proceso fiscal, frente a una eventual decisión adversa, también pueden incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además tienen la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 numeral 3º del Código Procesal Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche.

Quiero ello decir que, por regla general, los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con dos mecanismos de control. El primero, de índole administrativo y de carácter interno, promovido al interior de la misma entidad, consistente en los recursos de reposición y apelación, y el segundo, de naturaleza judicial, llevado a cabo ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 10.

De igual manera, considera la Sala que, en el presente asunto, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio. En efecto,  el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la vía fiscal o jurisdicción de lo contencioso administrativo;  se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso;  así mismo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental;  por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, las decisiones de responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales, tan sólo lo condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. 11.

De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso fiscal esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación, estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 137 Código Procesal Administrativo 8 26