CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela N° 6993 EDUARDO ENRIQUE DANGOND ORTEGA PÁGINA 13 Tutela N° 6993 EDUARDO ENRIQUE DANGOND ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 034 Santafé de Bogotá D.C., martes siete de marzo del dos mil. VISTOS Por impugnación de la funcionaria accionada, conoce la Sala del fallo proferido el 12 de enero del año 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, por cuyo medio tuteló en favor del accionante, EDUARDO ENRIQUE DANGOND ORTEGA, los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa supuestamente conculcados por la titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esa ciudad.

ANTECEDENTES Mediante fallo del 14 de marzo de 1996, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Valledupar declaró dentro del proceso de investigación de la paternidad que Rosa Estela Quintero Castro promovió contra EDUARDO ENRIQUE DANGOND QUINTERO, que éste es “ el padre extramatrimonial de la menor ANDREA CAROLINA ”, nacida el día 28 de octubre de 1992 en la mentada localidad y habida en unión libre con la demandante.

Consecuentemente ordenó al señor Notario Público del lugar hacer la anotación pertinente en el correspondiente registro civil de nacimiento, y le fijó al padre como cuota alimentaria en favor de su hija la suma de $40.000 mensuales a partir del mes en que se profirió la sentencia. Cerca de 4 años después de que quedara en firme el citado pronunciamiento, DANGOND ORTEGA acude a la tutela para que se le protejan las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa presuntamente vulnerados en aquel juicio, por cuanto habiéndose decretado como prueba la práctica “ del examen científico (ADN) ”, en su sentir el medio idóneo para determinar la paternidad, sin que dicha prueba se llevara a efecto la jueza dictó sentencia con fundamento en testimonios que “ hacen presumir su parcialidad ”, dado el grado de parentesco y amistad que une a las declarantes con la demandante.

Dice apoyar su pretensión en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, el cual se fundó precisamente en un proceso similar al suyo en la ausencia de la prueba antropoheredobiológica. RESPUESTA DE LA JUEZA ACCIONADA A pesar de que la prueba antropoheredobiológica se decretó de oficio, no fue posible realizarla por la no asistencia de las partes para las fechas en que se programó el examen; en efecto, primero dejó de asistir la demandante el 18 de mayo de 1994, y luego el demandado el 13 de diciembre de 1995, no empece a que oportunamente se les comunicó de su práctica.

Por tal razón y “ debido al tiempo transcurrido en el proceso -su inicio se remonta al 22 de octubre de 1993, fecha en que se admitió la demanda de filiación natural y se corrió traslado de la misma para su contestación al demandado, se aclara- el despacho consideró que era justo dictar sentencia aún sin la prueba de genética respaldándose en las demás pruebas allegadas al expediente ”, aduce la funcionaria acusada.

EL FALLO IMPUGNADO Conforme con las constancias procesales acerca de las citaciones a las partes para que concurrieran a la práctica del examen de genética obrantes en el expediente que en copias tuvo a su alcance (Fls. 47, 50 y 70), el Tribunal de tutela partió de la base de la desinformación que en relación con las fechas para acudir al laboratorio tuvieron tanto la demandante como el demandado; de ahí la explicación para que ambos lo hicieran “ incoordinadamente ”, el uno el 28 de julio de 1994 y la otra el 28 de noviembre de 1995.

Con fundamento en aquella disquisición no empece reconocer que los jueces en sus decisiones son autónomos e independientes, y admitir que el fundamento del pronunciamiento atacado lo constituye la presunción contenida en el Art. 92 del Código Civil respecto de la determinación de la época de la concepción del nasciturus, lo cual respaldan los testimonios del propio demandado y de los testigos acerca de las fechas en que tuvieron lugar las relaciones sexuales habidas entre el hoy actor en tutela y la demandante en aquel proceso civil, la Colegiatura cuyo fallo de tutela se impugna fincado en el carácter obligatorio que en su sentir tiene la práctica de la prueba antropoheredobiológica para confirmar la paternidad o descartarla, concluyó que efectivamente en el evento a estudio por la configuración de una vía de hecho, se le había conculcado el derecho al debido proceso y el de defensa al libelista, pues además de las mentadas irregularidades “ no se resolvió por auto notificable ” la petición de la apoderada de DANGOND ORTEGA, en cuanto a la ampliación del término probatorio para allegar la prueba científica echada de menos. En consecuencia ordenó que la jueza del conocimiento dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, dispusiera la nulidad de lo actuado a partir del auto que implicaba resolver la solicitud de la defensora de los intereses del demandado acerca de la ampliación del término para practicar pruebas en dicho asunto.

LA IMPUGNACIÓN La titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Valledupar mostró su inconformidad con el fallo del Tribunal de instancia aduciendo las siguientes razones: 1.- Si bien es cierto se omitió dar respuesta a la petición de ampliación del término probatorio hecha por la abogada del demandado, también lo es que dicha ampliación ya se había producido por auto del 22 de abril de 1994; por ello se le comunicó a las partes oportunamente de la presencia del laboratorio de genética en la ciudad de Riohacha, Guajira, para que acudieran el 28 de julio del mismo año a la práctica del pluricitado examen. 2.- Y en cuanto a la presunta equivocación en que incurrió el despacho en lo concerniente a las dos últimas citaciones que a las partes trabadas en la litis se les hizo, aconteció que la dirigida en julio 19 de 1995 a la demandante no se agregó al expediente sino que se archivó, sucediendo lo propio con la de noviembre 9 del mismo año enviada al demandado, copias de las cuales hizo llegar con el escrito de impugnación. Luego entonces, ningún error existió sobre el particular y puntualmente se avisó a los interesados lo pertinente.

Con base en lo anterior y aduciendo la inexistencia de la vulneración argüida por el actor, máxime cuando teniendo la ocasión de hacer valer sus derechos al interior del proceso de marras, no lo hizo, solicita la impugnante se revoque el fallo habida consideración de que en este caso la tutela deviene improcedente. Mal pueden prevalecer sus intereses sobre los de la infante cuya paternidad repudia, agrega; el accionante acudió al expediente del recurso de amparo, simplemente por la deuda millonaria que afronta por la cuotas alimentarias que rehusa cumplir, concluye.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir acerca de la confusión que surgió en relación con las fechas en que las partes fueron citadas para la práctica del examen de genética ordenado como prueba en este asunto, la cual dio pie para que el A-Quo considerara conculcado el derecho de defensa del actor. Todo ello en razón de no haberse agregado al referido proceso de investigación de la paternidad, todas y cada una de las comunicaciones por medio de las cuales se informaba de la presencia del laboratorio de genética, en Santa Marta, inicialmente, y posteriormente en Riohacha, instándose para la práctica de la referida prueba.

En efecto, con la aclaración hecha por la funcionaria acusada en su escrito de impugnación, cuyo soporte documental pertinente lo constituye las copias de los oficios no agregados al respectivo expediente, pero que fueron archivados en la oficina de origen (Fls. 52 y 53 del cuaderno principal), bien puede establecerse lo siguiente: a.-) La primera citación se hizo el 11 de mayo 1994, mediante oficio N° 462 a DANGOND ORTEGA y a la Quintero Castro por el N° 263, acudiendo el primero mas no la segunda (Fls. 44, 47 y 51 de los anexos).

El examen debía practicarse el 18 siguiente en Santa Marta; aquí debe advertirse que la comunicación enviada a la demandante la recibió una persona distinta a ella, como cabe observar de la rúbrica estampada para el efecto. b.-) La segunda citación ocurrió el 19 de julio del mismo año, al varón por marconigrama N° 359 efectivamente transmitido, como es de apreciar por el sello postal de la oficina que lo hizo, y a la dama mediante oficio N° 358.

La prueba debía realizarse el 28 de julio en Riohacha (Fls. 67 del cuaderno de anexos y 52 del original). Se ignora por qué no comparecieron las partes. c.-) La última comunicación se envió el 9 de noviembre de 1995, a la demandante por la boleta de citación N° 380 y al demandado mediante el telegrama N° 836 con constancia de remisión de la oficina de Telecom de Valledupar de la misma fecha, por cuyo medio se les instaba a presentarse en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la ciudad de Riohacha el 28 de los mismos mes y año, a fin de realizar el pluricitado examen de genética, al cual acudió la mujer no así el hombre (Fls. 76 y 77 de los anexos y 53 del cuaderno original).

Ninguna incertidumbre entonces cabe argüirse acerca de la oportunidad y eficacia con la que las partes recibieron información de la práctica de la prueba ordenada y de cuya no realización hoy se duele el actor en tutela. Ahora, la falta de respuesta mediante “ auto notificable ” a la petición de ampliación del término probatorio solicitado por la defensora de los interese del demandado, en sentir de la Sala ninguna irregularidad trascendente comporta, puesto que como bien lo aduce la funcionaria cuya actuación se cuestiona, con mucha antelación a que aquélla se hiciera -junio 8 de 1994, como consta al anverso del folio 57 de los anexos), dicha ampliación ya se había dispuesto en auto del 22 de abril de 1994 (Fls. 28 ibidem ).

Además, implícitamente a ello se había accedido con las citaciones que con posterioridad a la fecha de la mentada petición se le hizo a las partes para que concurrieran a la práctica de la ya ordenada prueba antropoheredobiológica, de cuya oportunidad y eficacia no tiene por qué dudarse, como ya se anotó. Hechas las anteriores precisiones y con fundamento en que conforme con el postulado constitucional estatuido en el inciso final del Art. 44 Superior acerca de que “ Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás ”, el fallo impugnado habrá de revocarse y ordenarse por contera dejar sin efecto las órdenes que en razón de la tutela concedida impartió el Tribunal de instancia. En efecto, de acuerdo con lo que tiene dicho la doctrina constitucional, la garantía fundamental de todo ser humano a gozar de una personalidad jurídica no sólo tiene como atributo el de ser sujeto de derechos y obligaciones pudiendo así ingresar al tráfico jurídico, sino también el de poseer un estado civil que dice relación con su filiación, y bajo dicha óptica, el derecho fundamental de todo niño a tener un nombre que lo individualice y lo identifique ante el conglomerado social, una familia y a no ser separado de ella, es un tratamiento privilegiado al punto que a voces del citado Art. 44 de nuestra carta Política, la familia, la sociedad y el Estado “ tienen la obligación ” de procurar su desarrollo armónico e integral y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, asistiéndolo y protegiéndolo.

Es cierto que la omisión en practicar una prueba legalmente conducente y oportunamente decretada, menoscaba el debido proceso y por ende el derecho de defensa, máxime cuando su realización no depende de la facultad discrecional del juez de la causa sino que es un imperativo legal como acontece con la prueba antropoheredobiológica prevista en el Art. 7º de la Ley 75 de 1968 para los procesos de investigación de la filiación natural.

De ahí que una tal omisión “ da lugar a una nulidad procesal por violación del derecho que tienen las partes a proteger sus intereses en el trámite judicial respectivo, la cual debe ser alegada oportunamente ”, como se dijo en el fallo en el que se apoyó el A- Quo para tomar su decisión. Pero no es menos cierto que no ha lugar aducir una tal violación cuando aquella omisión se origina en la culpa, abulia o descuido del interesado o su apoderado, como aquí efectivamente ocurre, pues por lo menos en dos ocasiones el hoy accionante en tutela dejó de asistir a la práctica del mentado examen de genética y por parte alguna justifica su inasistencia, es más, ni siquiera a ella alude.

Mal puede entonces erigirse la propia culpa en fuente de derechos. Como con reiterativa insistencia lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no puede servir de instrumento con el cual suplir las “ deficiencias, errores y descuidos ” de la parte que pudiendo hacerlo, ha dejado vencer términos o permitido la preclusión de sus oportunidades de defensa, omitiendo en su momento interponer los recursos o alegar las nulidades a que haya lugar, o como también aquí acaece, no tachar de falsos los testimonios catalogados de “ parcializados ” acreditando para el efecto su mendacidad, para lo cual debió probar su imposibilidad de haber tenido relaciones sexuales para la época en que se estableció ocurrió la concepción, con la madre de la criatura cuya paternidad pone en duda, o porque otros hombres para el mismo período tuvieron trato carnal con la mentada mujer.

Le bastaron pues a la jueza del conocimiento para obtener el convencimiento judicial requerido para tomar la determinación a la que arribó, los otros elementos de prueba allegados al proceso, decisión que no fue objeto de impugnación por quien hoy a través de la tutela, cuya naturaleza residual y subsidiaria es su nota esencial, pretende se deje sin piso una sentencia que ya hizo tránsito a cosa juzgada, a expensas de la propia seguridad jurídica y de postulados superiores que como la autonomía e independencia funcionales rigen la actividad de la rama judicial.

Por modo que, la improcedencia del amparo constitucional impetrado, salta a la vista, cuando por parte alguna, como ya se dejó visto, se avizora vulneración de las garantías fundamentales objeto del presunto quebranto. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

En consecuencia, dejar sin efectos las órdenes que en razón de este asunto impartió el A-Quo. REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria