TUTELA N° 69901 República de Colombia MABEL IRINA ARREGOCÉS SOLANO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69901 República de Colombia MABEL IRINA ARREGOCÉS SOLANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 338 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por MABEL IRINA ARREGOCÉS SOLANO, en contra del fallo de tutela proferido el 20 de septiembre último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de la Sabana.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La memorialista afirma que el 3 de septiembre de 2013 se inscribió en el concurso de méritos Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013, adelantado por la Procuraduría General de la Nación en convenio con la Universidad de la Sabana, a través de la convocatoria No. 038-2012 cuyas normas están contenidas en la Resolución 254 de 2012, al interior del cual afirma que superó la prueba de conocimientos obteniendo un puntaje de 72, 19 para el cargo de profesional código 3PU-17 en la Procuraduría Provincial de Yarumal, en tanto la prueba de análisis de antecedentes arrojó un puntaje de 43.

Inconforme con la última puntuación referida interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero decidido mediante Resolución 835 del 29 de agosto de 2013 por la Jefe de la Oficina de Selección y Carrera, en el sentido de incrementar a 45 el puntaje y, el restante, el 9 de septiembre siguiente, mediante acto administrativo en el cual se señalaron las razones por las cuales la experiencia acreditada como sustanciadora 4SU-11 en la misma entidad desde el 10 de julio de 2006 hasta el 3 de febrero de 2011 no se tendría en cuenta para efectos de puntaje, esto es, por tratarse de un cargo de nivel técnico y no profesional.

Considera que dicha razón es ilegal conforme a lo estipulado en el artículo 6° del Decreto Nacional 263 de 2000, que regula la experiencia profesional como aquella adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de pregrado de la respectiva formación profesional o de la especialización tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o especialidad relacionadas con las funciones del empleo al cual se aspira.

En el mismo sentido, expone que la similitud de funciones se establece después de comparar el manual de funciones del cargo al que se aspira, con la certificación de las funciones que se quiere acreditar como experiencia profesional; de suerte que en su criterio no existe motivo para que no se valore la experiencia que ella acreditó en el cargo de sustanciador 4SU grado 11, máxime por cuanto sus funciones están relacionadas con las establecidas para el cargo al cual se postuló. Así mismo, agrega que en este asunto es posible que el juez ordene la inaplicación de los actos administrativos que fueron expedidos, pues están limitando su participación en el concurso y la posibilidad de acceder a algún cargo entre los que fueron ofertados.

Finalmente, aduce que la jurisdicción contencioso administrativa no es el camino más expedito, pues para la fecha en que se adopte una decisión de fondo ya habría culminado el concurso. Con base en lo expuesto, solicita el amparo para el derecho fundamental invocado, en cuyo restablecimiento pide se ordene a las accionadas suspender el concurso de méritos en lo que tiene que ver con la convocatoria para el cargo de Profesional código 3PU-17 de la Procuraduría Provincial de Yarumal, y se proceda a efectuar una nueva calificación de sus antecedentes, teniendo en cuenta la experiencia profesional acreditada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 13 de septiembre de 2013 asumió el trámite de la demanda, ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud y denegó la medida provisional solicitada, referida a suspender en forma inmediata el concurso, al echar de menos el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto. 2.

La Procuraduría General de la Nación indicó que la acción de tutela no está llamada a prosperar en la medida en que con su ejercicio se ataca el contenido de actos administrativos de carácter general susceptibles de control jurisdiccional. En concreto, indicó que la accionante pretende modificar la Resolución 54 de 2012, acto administrativo que se encuentra revestido de presunción de legalidad y que contiene las reglas del concurso a las cuales se sujetó la participante desde un principio.

Así mismo, descartó la acreditación de un perjuicio irremediable para determinar la procedencia del amparo en forma transitoria y, de todas maneras, destacó que el artículo 229 del código contencioso administrativo consagra la suspensión provisional de actos administrativos al cual puede acudir la demandante. Añadió que la Comisión de Carrera de la entidad determinó que el empleo de sustanciador pertenece al nivel técnico, concepto que fue confirmado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Finalmente, destacó la diferencia entre las funciones y responsabilidad de los empleos de nivel técnico y profesional, al tiempo que indicó que en el artículo 7° del Decreto 264 de 2000, el legislador clasificó el empleo de sustanciador en el nivel mencionado, de manera que no resulta necesario para su ejercicio el título de abogado, pues si bien tiene funciones relativas a proyectar autos de sustanciación, tiene otras 14 funciones adicionales de carácter administrativas y técnicas de apoyo, propias del nivel técnico. 3.

La Universidad de La Sabana manifestó que no tuvo injerencia dentro de la prueba de análisis de antecedentes, pues no fue la entidad contratada para realizar dicha prueba dentro del concurso de méritos. 4. El Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado. En sustento, aludió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela y, a partir de ello, colegió la improcedencia del presente mecanismo, pues para el debate de lo aquí planteado la demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Con todo, manifestó que la Procuraduría expuso las razones por las cuales no podía tenerse en cuenta la experiencia de la accionante como sustanciadora 4SU-11, las cuales no pueden debatirse mediante la vía constitucional. Finalmente, dejó en claro que la Corte Constitucional tiene discernido que tratándose de concurso de méritos la acción de tutela es procedente cuando se trate de procesos culminados que ya hayan consolidado expectativas en favor de los aspirantes, pero no en asuntos como el actual, en donde se pretende cuestionar una etapa particular del proceso concursal. 5. la accionante impugnó el fallo.

En sustento, indicó que esa solicitud de suspensión provisional del acto la elevó mediante la presente acción, a pesar de lo cual el a quo guardó silencio, desconociendo el perjuicio irremediable derivado de la inminente conformación de las listas de elegibles. Seguidamente, invocó un precedente de la Corte Constitucional según el cual la protección en sede de tutela es procedente “en un evento que ya existía la lista de elegibles” y, para finalizar, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de amparo. 6.

Mediante escrito radicado en esta Corte el 4 de octubre pasado, insistió la accionante en solicitar la suspensión provisional del concurso de méritos al advertir que la publicación de la lista de elegibles se realizará el próximo 11 de octubre y el a quo guardó silencio al respecto. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por MABEL IRINA ARREGOCÉS SOLANO se encamina a dejar sin efectos las Resoluciones 254, 255, 284 y 285 de 2012 que contienen las normas que regulan la convocatoria No. 038 de 2012, mediante la cual la Procuraduría General de la Nación convocó al concurso denominado Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013, por considerar que desconoce el contenido del artículo 6° del Decreto 263 de 2000 y vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. Antes de resolver de fondo el asunto puesto a consideración de la Corte, debe indicarse que la medida provisional solicitada con la acción de tutela y en la que ahora insiste la demandante, fue decidida por el a quo desde el momento en que se dispuso la admisión de la acción constitucional mediante auto del 13 de septiembre pasado; de tal suerte que ningún pronunciamiento se efectuará al respecto.

Ahora bien, en desarrollo de las facultades conferidas por los numerales 7° y 45 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000, el Procurador General de la Nación como supremo director del sistema de carrera de la entidad expidió los actos administrativos conforme a los cuales se desarrollaría la Convocatoria denominada "Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013" para la provisión de los empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria en mención, la accionante concursó para el cargo denominado profesional código 3PU-17 en la Procuraduría Provincial de Yarumal, como también emerge diáfano que la experiencia acreditada como sustanciadora 4SU-11 en la Procuraduría General de la Nación no se tuvo en cuenta al momento de consolidar el puntaje de sus antecedentes, por tratarse de un cargo de nivel técnico no equiparable con el seleccionado en la convocatoria, de conformidad con lo establecido en una de las normas del concurso, esto es, la Resolución No 255 de 2012.

Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión de la actora conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la accionante, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole, máxime por cuanto la actora no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Resoluciones 254, 255, 284 y 285 de 2012, que de conformidad con lo señalado en el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000 integran la norma reguladora del concurso y obligan tanto a la administración como a los participantes. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 14