CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 6990 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobada Acta Nº 029 Santafé de Bogotá. D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala la impugnación que presenta el Gerente Seccional (E.) Cundinamarca y Santafé de Bogotá del Instituto de Seguros Sociales EPS, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2000, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta misma ciudad accedió a tutelar los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida del accionante PABLO EMILIO ROJAS YEPES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- Reclama el actor la protección de sus derechos constitucionales, pues refiere que en su condición de empleado de la empresa Republicana de Transportes S.A., cotizó en salud al Instituto de Seguro Social, siendo atendido en varias oportunidades debido a una dolencia en sus ojos, hasta que un especialista en oftalmología de la citada entidad le ordenó, el 6 de agosto de 1999, una intervención quirúrgica, la cual no se llevó a cabo no obstante las múltiples citas adicionales que se le programaron con miras a la operación. El 8 de octubre de 1999 fue despedido por su empleador, lo que conllevó a que no siguiera cotizando, siendo este el argumento para que en el mes de diciembre se le manifestara por el ISS que la práctica del procedimiento quirúrgico no sería autorizado en razón a que no ostentaba la condición de usuario.

Razón ésta por la que acude al juez constitucional para que le sea autorizada la operación, pues está perdiendo su agudeza visual sin que hasta el momento haya podido evitarlo. 2.- En desarrollo de esta acción constitucional, el representante de la Seccional de la entidad demandada envía escrito en el que manifiesta que la operación que los galenos recomendaron no se ha llevado a cabo, por la sencilla razón de que el actor no es usuario del ISS, lo que de conformidad con el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, lo excluye de la atención. Sostiene que en algunos casos el usuario, no obstante haberse desafiliado, puede ser atendido en los tres meses siguientes a este momento, pero siempre y cuando hubiera cotizado por lo menos cinco años, situación que no es la del accionante quien se afilió en el mes de junio de 1997.

Estima que por ello no se debe tutelar, pero que si se llegare a ello, demanda que se ordene el reembolso de las cuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), pues precisamente fue creado como contraprestación a la política de solidaridad que conlleva la atención en salud y así evitar el desequilibrio financiero por los costos adicionales que deben cubrir. 3.- El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá accede a tutelar los derechos del actor, advirtiendo que si bien es cierto se trata de un caso en el que es indudable la desafiliación del usuario por pérdida del empleo, sin embargo, la situación anómala en su salud y la programación de la operación se hizo cuando ostentaba la calidad de afiliado, por lo que tratándose de un aspecto de evidente trascendencia como la pérdida del órgano de la visión, se ha debido proceder a la operación en el menor término. Por ello, si no se realizó fue por la “inercia” del ISS, lo cual no puede correr en detrimento de los intereses del paciente.

Así, siendo afiliado cuando se le diagnosticó la enfermedad y se señaló el correctivo quirúrgico, entiende que al ISS le corría la responsabilidad y carga para proceder a la operación, de ahí que el amparo lo declare procedente, ante la situación “calamitosa” y de urgencia que demanda su estado. Por ello, ordena que en el término perentorio de 48 horas siguientes a la comunicación de la sentencia, se proceda a programar la atención oftalmológica y quirúrgica que requiera el actor, la cual no podrá superar los 30 días siguientes. 4.- Inconforme con la determinación, el Representante Legal de la Seccional del ISS-EPS, remitiéndose a los mismos argumentos esbozados en el escrito inicialmente presentado, demanda la revocatoria del fallo y, por consiguiente, la negación de la tutela solicitada, por ser manifiestamente improcedente.

LA CORTE CONSIDERA La decisión de tutelar los derechos constitucionales del actor se confirmará, en la medida que no se observa reparo a las argumentaciones dadas por el sentenciador de primera instancia. En efecto, de la propia aseveración del actor y de la aceptación de lo expuesto por el ISS-EPS, se llega a la conclusión de que la intervención quirúrgica fue programada y prevista como necesaria por los galenos de la institución prestadora del servicio de salud desde el mes de agosto de 1999, es decir, cuando el actor era afiliado.

Las razones de su no práctica oportuna no son imputables al usuario, quien muy pacientemente ha esperado su atención especializada. Quiere decir lo anterior que no encuentra razonable esta Sala que luego de postergar un procedimiento que fue recomendado por su propios médicos, venga ahora el ISS a argumentar la desafiliación, a partir del mes de octubre de 1999, de lo que no hay duda alguna, pero que se presentó después de que se ha debido prestar el servicio, cuando estaba en clara mora de cumplir con sus obligaciones.

Y es que en ese momento se ha debido proceder con diligencia y eficacia a prestar el servicio, en la medida que el derecho a la salud adquiere ribetes asimilables a la vida, cuando no sólo colinda con la afectación directa de esta última, sino cuando se trata de lograr la garantía de una existencia digna, como será la del actor si recupera la agudeza visual que está perdiendo.

Solo restaría por agregar que dada la obligación de la EPS de realizar la operación, entendiendo que el afiliado obtuvo su derecho cuando se encontraba afiliado, no considera pertinente la Sala pronunciarse sobre el reembolso de los gastos. Razones suficientes para colegir que la sentencia de primera instancia debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Ejecutoriada esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 7