CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 69888 República de Colombia JHON NEIRO SILVA GARCÍA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69888 República de Colombia JHON NEIRO SILVA GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 338 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo de tutela proferido el 10 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que concedió el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna del señor JHON NEIRO SILVA GARCÍA, presuntamente vulnerados por las Fuerzas Militares de Colombia- Dirección de Sanidad del Ejército Nacional-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refirió el libelista que padece: “ADENOCARCINOMA POBREMENTE DIFERENCIADO CON CELULAS EN ANILLO DE SELLO”, por lo que requiere de los procedimiento médicos: “DX C.A RECTO, EVALUACIÓN Y MANEJO POR COLOPROCTOLOPIZ, EVALUACIÓN POR ONCOLOPIA”, para estabilizar y garantizar su salud, siendo estos negados por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional porque se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud, posición que vulnera los derechos fundamentales invocados.

Por lo anterior, solicitó ordenar a la Dirección demandada autorizar el procedimiento requerido para el control de su enfermedad, así como el tratamiento integral necesario para tratar su enfermedad e incluir el transporte aéreo o terrestre a la ciudad de Medellín “de ser necesario para él y su acompañante”. Además, aplicar lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007, artículo 20 parágrafo: “en el entendido de que si los familiares y el usuario no tiene como sufragar los gastos originados a partir de una patología estos deben ser garantizados por la IPS aun sin que medie contrato sea con la ENTIDAD TERRITORIAL”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto del 30 de agosto de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a las Fuerzas Militares de Colombia. 2. La Dirección en mención, en la respuesta, informó que el actor se encuentra vinculado en calidad de afiliado cotizante al subsistema de salud de las fuerzas militares y en calidad de pensionado y recibe una mesada mensual superior a $800.000, sin que reporte bajo su responsabilidad beneficiario alguno, situación que desvirtúa su amparo de pobreza.

Tras referirse a las reglas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2006, a efectos de que se den las condiciones para asumir el financiamiento de un acompañante, precisando como tales: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”, señaló que al concurrir en el caso concreto éstas, no resulta procedente la solicitud elevada en tal sentido.

Adicionalmente, precisó, que el reconocimiento de viáticos constituye un “imposible jurídico”, máxime que para su reconocimiento, el funcionario que los autorice incurre en el delito de peculado por destinación oficial diferente, y en falta disciplinaria gravísima sancionada con destitución. Al respecto se apoyó en la sentencia C-644 de 2002.

Con fundamento en la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, solicitó declarar improcedente el amparo porque tampoco se vislumbra la existencia de perjuicio irremediable alguno. 3. El juez colegiado de instancia concedió el amparo constitucional solicitado. En consecuencia, ordenó a las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional- que, a través de la Dirección General de Sanidad, “disponga lo pertinente para que de manera inmediata procedan a practicarle al señor JHON NEIRO SILVA GARCÍA los procedimientos médicos DX: C.A recto (confirmado con biopsia), Evaluación y manejo por coloproctología (Urgente) y Evaluación por oncología (Urgente) ordenados por el galeno tratante”; asimismo, le brinde el tratamiento integral necesario para su patología. Tuvo en cuenta para conceder la tutela jurisprudencia relacionada con los derechos a la salud y la vida, llegando a conclusiones como: (i) el paciente requiere de unos servicios médicos urgentes que han sido negados por la autoridad accionada al no estar incluidos en el POS, hecho que desconoce sus derechos fundamentales;

(ii) los procedimientos médicos requeridos por el señor JHON NEIRO SILVA GARCÍA fueron ordenados por su médico tratante quien no sólo conoce su historia clínica, sino que posee el conocimiento científico y; (iii) en general, concurren los requisitos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para inaplicar las normas relativas a las exclusiones o limitaciones en la prestación de servicios correspondientes al POS.

Con todo, negó las pretensiones dirigidas a la exoneración del copago y el cubrimiento del transporte y alojamiento para el actor y un acompañante por cuanto no se demostró que se encuentre en estado de discapacidad, que no pueda valerse por sí mismo y, por tanto, requiera de un ayudante para trasladarse, así como tampoco su incapacidad para cubrir los copagos que se deriven de la prestación del servicio. 4.

El accionante impugnó el fallo. En sustento de su inconformidad señaló que el juez de tutela debe conceder las erogaciones relacionadas con los gastos de transporte del acompañante en caso de que la demandada se vea en la necesidad de trasladar al paciente y durante el tiempo que dicha circunstancia se extienda. Precisó: “se hace obvia la comparecencia de un acompañante que pueda velar por el bienestar del enfermo; ello en tanto que éste se encontrara en camilla bajo anestesia general o con sus efectos posteriores”.

Agregó que su caso se trata de un ex militar quien depende de la ayuda permanente de su familia desde que fue dado de baja por enfermedad, diagnosticado con incapacidad superior a 50% y secuelas de carácter permanente. Recabó en el reconocimiento de los gastos de transporte para el usuario y su ayudante, y en la exoneración del copago durante todo el tratamiento integral del cáncer que padece.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.

El problema jurídico planteado La demanda de tutela presentada por el señor JHON NEIRO SILVA GARCÍA se dirige a que por vía de este mecanismo de protección se ordene a las Fuerzas Militares de Colombia, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los procedimientos: “DX C.A RECTO, EVALUACIÓN Y MANEJO POR COLOPROCTOLOPIZ, EVALUACIÓN POR ONCOLOPIA”, requeridos para el control del cáncer que padece; adicionalmente, recaba en que sean cubiertos sus gastos de transporte y los de un acompañante en el evento de requerir su desplazamiento a la ciudad de Medellín, y que sea excluido del copago. 3.

Jurisprudencia constitucional acerca del carácter fundamental del derecho a la salud. El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 4. Caso concreto La determinación del a quo, concretada en la concesión del amparo impetrado, se halla en armonía con la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional, conforme a la cual resulta imperiosa la intervención del Juez de tutela cuando por la no prestación del servicio de salud se pone en peligro la vida e integridad personal de quien, aún siendo afiliado a una entidad prestadora de ese servicio esencial, se le niega el tratamiento o medicamento requerido por no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud o en el Subsistema de Salud, siempre que -condiciones establecidas por la Corporación en cita- el servicio demandado sea ordenado por el médico tratante, no puedan aquellos ser sustituidos por otros, se requieran de manera urgente y el interesado no cuente con los recursos económicos necesarios para sufragar su costo.

Tales condiciones, como se desprende del paginario, se satisfacen en el presente evento, y de ahí el aval que debe dar la Sala a la decisión así adoptada. En efecto, de lo informado y aportado al expediente se tiene que al paciente le diagnosticaron: “ADENOCARCINOMA POBREMENTE DIFERENCIADO CON CELULAS EN ANILLO DE SELLO”, en cuyo tratamiento prescribieron el procedimiento: “DX C.A RECTO, EVALUACIÓN Y MANEJO POR COLOPROCTOLOPIZ, EVALUACIÓN POR ONCOLOPIA”, el cual la Dirección de Sanidad se niega a suministrarlo porque el plan obligatorio de salud no lo cobija.

Según se reseñó y se corrobora en el expediente, el aludido procedimiento ha sido prescrito por el médico tratante de SILVA GARCÍA. Hasta el momento la entidad accionada no ha señalado que pueda ser reemplazado por otro. Además, la enfermedad padecida por el paciente deja traslucir que la no realización del procedimiento en cuestión afecta las condiciones de su existencia digna.

Por último, no se desvirtuó la falta de recursos económicos para sufragar su costo por parte de aquel. Sumado a lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional según el Decreto 1795 de 2000 por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en su artículo 5º consagra que a través de las dependencias de Sanidad debe brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Ahora bien, es del caso acotar que la pretensión dirigida a que la Dirección accionada cubra el costo correspondiente al transporte de JHON NEIRO SILVA GARCÍA y un acompañante en caso de requerir su desplazamiento a la ciudad de Medellín, tal y como lo concluyó el a quo, resulta improcedente en la medida que en las circunstancias actuales de su patología no se ha dispuesto por parte de sus galenos tratantes traslado alguno del paciente, ni el acompañamiento peticionado.

No puede basar el actor su pedimento en un hecho futuro e incierto que aún no se ha concretado y en el que a la fecha no se acreditan las condiciones para acceder a su reconocimiento. Por último, tampoco se dispondrá la exclusión del valor del copago, pues aún cuando se da por cierta la carencia de recursos para sufragar los gastos relacionados con el procedimiento que requiere para el control de su enfermedad y por esta vía reclamado, dicha exclusión sólo procede en eventos donde se acredita la ausencia casi total de medios económicos, que no es el caso del señor SILVA GARCÍA. Al respecto debe destacar la Sala que, según lo informó la Dirección de Sanidad demandada, el aludido recibe una pensión mensual superior a $800.000,oo, suma que sin duda alguna permite pregonar su capacidad para cancelar el valor de dicha erogación, con la cual, por demás, se sostiene el sistema de seguridad social en salud.

Consecuente con lo anterior, se impartirá confirmación al fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � T-060 de 2006 � Folio 3 cuaderno de primera instancia 8 12