CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 69.875 HUGO JAVIER RODRÍGUEZ DUCUARA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 69.875 HUGO JAVIER RODRÍGUEZ DUCUARA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 357.

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado judicial del accionante HUGO JAVIER RODRÍGUEZ DUCUARA, frente al fallo proferido el 18 de septiembre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO 44 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de esa misma ciudad, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso; trámite al que fueron vinculados los Juzgados 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía 234 Seccional, todos con sede en la capital del país, así como a la apoderada de la víctima dentro del proceso penal censurado por el demandante.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “HUGO JAVIER RODRÍGUEZ DUCUARA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.829.656, recluido en la Cárcel Nacional La Modelo, interpone la acción tras considerar que la actuación desplegada por los demandados desconoce sus derechos constitucionales fundamentales.

Indica que está privado de la libertad desde el 6 de julio de 2012, investigado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, transcurriendo 142 días desde la audiencia de formulación de acusación, presentándose mora por el deficiente descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía. La FISCAL 234 SECCIONAL, dice, “teniendo todo el tiempo del mundo” iniciada la etapa del juicio- presentado el rescrito de acusación-, solicita audiencia preliminar de “autorización de toma de muestras al Imputado”, posponiéndose la audiencia preparatoria para conocer las resultas de tal examen; para resaltar que ésta manifestó tener desde el 18 de diciembre de 2012 una falda presuntamente de la menor.

El 23 de julio de 2013 el JUEZ TREINTA Y CINCO PENAL MUNICIPAL DE CONTROL DE GARANTÍAS, no impartió legalidad a la solicitud de la Fiscalía por encontrarla ambigua, confusa e inadecuada, especialmente en lo referente a que “NO SE EXPLICÓ CON PRECISIÓN, QUÉ ERA LO QUE REALMENTE ESTABA SOLICITANDO, Y QUE EN LÍNEAS GENERALES NO CUMPLIÓ CON LAS EXIGENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA PARA PODER ACCEDER A TALES PETICIONES”; adicionalmente, lo que consideró acertado, indicó a la Fiscal que no explicó adecuadamente la pertinencia, idoneidad, proporcionalidad, necesidad, grado de menor invasividad, ni describió que clase de procedimiento o en qué condiciones aspiraba se tomara la muestra al acusado, al dejar esta decisión en manos de Medicina Legal.

No obstante, interpuesto el recurso de apelación, la JUEZ CUARENTA Y CUATRO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO, revocó la determinación anterior y en su lugar ordenó la práctica del examen; circunstancia que consideró atentatoria del debido proceso, incurriendo en una vía de hecho, al abrogarse la funcionaria la facultad de decidir, unilateralmente, que clase de examen debía ser practicado, optando en su criterio jurídico personal, sin soporte científico o médico que el adecuado era el de “sangre”¸ y de esta forma le “hizo la tarea a la Fiscal”, ya que ante la deficiente sustentación la juez ad-quem terminó por decretar una prueba de oficio, actuando como juez y parte, medida unilateral, oficiosa e irrecurrible con la cual se sorprendió a la Defensa, al presentar episodios de “belenofobia” (miedo a las agujas), sien do (sic) procedente la tutela al incurrirse en una vía de hecho – defecto procedimental-, afectándose de manera grave e inminente sus derechos fundamentales, al verse imposibilitado para controvertir dicha decisión.” II.

PRETENSIONES El libelista solicita la tutela del derecho fundamental invocado a favor de su representado, y, en lo básico, se deje sin efectos la decisión emitida por el Juzgado demandado al carecer de fundamento legal y estar proscrita la realización de pruebas de oficio. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá remitió copia de la decisión cuestionada por el actor, indicando que la misma se tomó en derecho con respeto a todas las garantías del procesado y de la presunta víctima, por lo que solicitó se declare improcedente la acción de tutela.

El Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá adujo las razones por las cuales, en audiencia reservada, resolvió no acceder al pedimento de a toma de muestra de fluidos corporales del procesado, solicitada por la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá. Decisión que fue apelada por la Fiscalía y la Representante de la víctima, recurso que concedió en el efecto devolutivo.

Por su parte, la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá hizo un recuento de las principales actividades adelantadas en el proceso seguido en contra del accionante, explicando que la solicitud de autorización de toma de muestras de fluidos corporales del imputado fue con el fin de cotejar su resultado con el obtenido en una prenda de vestir proporcionada por el padre de la menor abusada sexualmente, que dio positivo a espermatozoides, ya que él no ha querido acceder a ello voluntariamente.

Precisó que la orden proferida por el Juzgado demandado se hizo con todas las garantías de los intervinientes, por lo que considera que la pretensión del accionante es menguar el derecho de la víctima. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar el derecho fundamental reclamados por el actor, considerando que la decisión cuestionada no fue ilegal ni arbitraria, y que el actor aún cuenta con otra herramienta para insistir en sus aspiraciones.

V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la parte demandante quien sustentó los motivos de su disenso con argumentos similares a los expuestos el libelo introductorio, convencido de que la decisión judicial cuestionada constituye una vía de hecho. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pero conforme las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del Juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce el mismo demandante, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, que las inconformidades que guarda frente a la autorización de toma de muestras de fluidos corporales del actor dada por el Juzgado con Funciones de Conocimiento accionado, es un tema que debe ser ventilado al interior del proceso respectivo, que al encontrarse apenas en su fase de investigación, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, pudiendo, a través de ellos, exponer todos los postulados que considere de interés frente a los actos que lo incomodan en el desarrollo del proceso.

Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el Juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. En ese orden de ideas, como en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, se confirmará la decisión del Juez Colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por el accionante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones consignadas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria _1247636078.doc