CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 69865 Impugnación PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 69865 Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 365.

Bogotá. D.C., cinco de noviembre de dos mil trece. Decide la Sala la impugnación promovida por JORGE HUMBERTO MÁSMELAS RAMÍREZ en contra del fallo proferido el 17 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual amparó el derecho fundamental de petición y negó la protección al debido proceso, igualdad, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional, presuntamente vulnerados por la Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva: “ Enseña JORGE HUMBERTO MÁSMELAS RAMÍREZ que él se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida a FONPRECON y que se trasladó al régimen de ahorro individual, a voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través de Porvenir S.A., normatividad que le permite retornar al primer sistema si tenía 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de aquella ley, (…) “Aduce que el 30 de junio de 1995 (sic), fecha en que entró en vigencia (sic) el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden territorial, llevaba laborando 15 años, 5 meses y 3 días, y que por ello se encuentra dentro de las alternativas del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que para conservar los beneficios que le otorga el régimen de transición puede regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media.

“Refiere que frente a la solicitud de reintegro al régimen de prima media, Provenir Pensiones y Cesantías, con oficio 104 del 20 de mayo de 2013, de acuerdo a la información reportada en la oficina de bonos pensionales, le contestó que no había cumplido con las 750 semanas cotizadas y que por tanto era improcedente la solicitud, adjuntando el extracto de la historia laboral reportado por la OBP, en la que sólo aparecen 209,86 semanas cotizadas.

“Advierte el quejoso que con la solicitud había anexado los certificados de información laboral en formatos CLEBP, expedidos por las entidades públicas en las que laboró y que dan cuenta de más de 15 años de servicios cotizados a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para su caso es del 30 de junio de 1995, por encontrarse vinculado con una entidad territorial, como lo dispone el parágrafo del artículo 151 de dicha norma.

“En conclusión, el señor JORGE HUMBERTO M Nevia﷽﷽﷽﷽﷽ERTO MAl pide que se re se rodene a las entidades accionadas que autoricen el traslado de r su caso es del 30 de junio ÁSMELAS RAMÍREZ pide protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y libre escogencia de régimen pensional entre otros, pues considera que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON y la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR los vulneraron, con ocasión de la negativa a su solicitud de traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, para lo cual pide que se ordene a las entidades accionadas que autoricen el traslado de régimen deprecado”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. FONPRECON manifestó que “(…) efectivamente el 25 de abril de 2012, el señor JORGE HUMBERTO MÁSMELA RAMÍREZ elevó solicitud de pensión de jubilación. “Luego de recibida la petición se iniciaron los trámites de confirmaciones laborales, de acuerdo con el Decreto 13 de 2001 artículos 2 y 3. “Mediante oficio número 2012-316-006552-2 de 9 de mayo de 2012 ASOFONDOS informó a FONPRECON que el señor JORGE HUMBERTO MÁSMELA ‘(…) figura como afiliado (a) a la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR, desde el cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003) ’.

“(…) “(…) [T]eniendo una afiliación válida con la AFP PORVENIR y que fue a dicha administradora la última entidad a la que le fueron cancelados los aportes para pensión por quien fuera su empleador la Cámara de Representantes, mediante auto fechado el 11 de septiembre de 2012 se declaró su falta de competencia y se ordenó el archivo de la reclamación elevada ante esta entidad.

“Ante dicha decisión, el aquí accionante elevó solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación definida ante FONPRECON, la cual fue atendida mediante el oficio número 20132210031801 de 3 de mayo de 2013, a través del cual se le informó que para realizar el proceso de verificación de viabilidad del traslado debía el empleador (senado-cámara o FONPRECON) suscribir el formato correspondiente, el cual se encuentra publicado en la página de la entidad en aras de desarrollar el procedimiento establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, debiendo la AFP PORVENIR estudiar la viabilidad del traslado solicitado.

“ Hasta la fecha el señor MÁSMELA RAMÍREZ (…) no ha diligenciado el formulario de intención de traslado, razón por la cual no existe ante FONPRECON reclamación pendiente de estudiar. “(…) “En el presente caso no se dan los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para la procedencia de la acción de tutela, así tenemos: “El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República oportunamente dio respuesta a las solicitudes elevadas por el accionante de acuerdo con la realidad fáctica y jurídica conocida por FONPRECON.

“El accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, es decir puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones que legalmente corresponden para que se defina su afiliación y en ultimas el reconocimiento pensional. “Su edad no supera la expectativa de vida pues solo cuenta con 56 años de edad por lo que no se encuentra dentro del grupo de especial protección constitucional.

“Pese a preferir la necesidad de proteger la vida digna, el accionante no prueba si quiera sumariamente la posible materialización de un perjuicio irremediable, (…). 2. La Directora de la Oficina Neiva del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. se opuso a la demanda, por cuanto ciertamente “ el accionante se encuentra afiliado a esta Administradora desde el 1º de febrero de 2004 y su cuenta de ahorro individual registra como fecha del ultimo aporte, realizado por el empleador Cámara de Representantes 2006/08.

Vale la pena mencionar que desde esa fecha no ha realizado aporte alguno. “Una vez revisados nuestros sistemas de información, no se evidencia solicitud de traslado de régimen, radicada en esta administradora por parte de FONPRECOM, bajo el procedimiento establecido en la circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia financiera, la cual regula los trámites de traslado de régimen.

“(…) “Se insiste entonces, en el caso que nos ocupa, el accionante no tenia 15 años de servicios al 1º de abril de 1994; y de ello se colige necesariamente que no está facultado para trasladarse en cualquier tiempo al Instituto de Seguros Sociales. “En conclusión de acuerdo con las sentencias C-789 de 2002, C-1024, T-168 de 2009 y el Decreto 3800 de 2003 las únicas personas facultadas para trasladarse de Régimen en cualquier tiempo, aún cuando les falten menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, son aquellas que a primero de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados.

Las personas que a 1º de abril de 1994, tenían 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres, aún cuando estarían cobijadas por el régimen de transición de haber permanecido en el Seguro Social, no tienen derecho al traslado en cualquier tiempo y ello es clarísimo, no admite interpretación. “Por lo expuesto es improcedente legal y constitucionalmente la solicitud de traslado del actor.

“Finalmente es conveniente informarle que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. es una sociedad anónima de nacionalidad colombiana constituida mediante escritura pública número 5307 de octubre 22 de 1991 emitida por la Notaria 23 del Círculo de Bogotá, con autorización de funcionamiento otorgada mediante Resolución 3970 de octubre 30 de 1991 proferida por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

Por lo tanto, PORVENIR S.A. no es una entidad de naturaleza pública y sus decisiones no son actos administrativos susceptibles de recursos por la vía gubernativa. “Lo anterior sin perjuicio de que el afiliado pueda presentar en cualquier momento y ante cualquiera de nuestra oficinas reconsideración sobre la presente decisión”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva amparó el derecho de petición del actor, por cuanto “ PORVENIR S.A. tiene el deber de comunicarle al petente el trámite agotado respecto a lo peticionado, que en este evento es sobre la solicitud de traslado de régimen con base en la información laboral suministrada, que da cuenta del tiempo de servicio prestado”.

Por lo anterior, ordenó “ al representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación proceda a contestar de fondo, resolviendo el asunto, a las peticiones radicadas en esa entidad el 24 de abril y 31 de mayo de 2013 respectivamente, respecto de la solicitud de traslado del señor JORGE HUMBERTO MÁSMELAS RAMÍREZ del régimen de Ahorro individual con Solidaridad que administra PORVENIR, al Régimen de Prima Media con prestación definida, y se lo comunique al actor”.

Y negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional del accionante por cuanto “ la información allegada sobre la historia laboral del actor resulta contradictoria y confusa, lo que impide efectuar el análisis correspondiente relativo a la solicitud de traslado de régimen pensional ”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de JORGE HUMBERTO MÁSMELA RAMÍREZ impugnó la anterior decisión, reiterando los motivos expuestos en la demanda. Agregó que “ estamos hablando de un señor de avanzada edad, que no cuenta con ningún ingreso económico mensual para su sustento y el de su familia, que en la actualidad padece de todas las dolencias que la vejez trae consigo y para asegurarle un futuro en condiciones dignas, su única esperanza se postra en el reconocimiento y pago de su respectiva pensión, pero para acceder a ella el primer paso es seguir el traslado de régimen pensional ”.

Además como “ hace parte del régimen de transición, y por ende, ostenta la facultad de pensionarse conforme a las regulaciones del régimen anterior, así como que cumple con los requisitos determinados para que sea posible el traslado; es indiscutible que la negativa de PORVENIR PENSIONES Y CESANTIAS de autorizar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida atenta contra sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la improcedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por JORGE HUMBERTO MÁSMELA RAMÍREZ está orientada a conseguir que el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. tramite su traslado al régimen de prima media con prestación definida. 2. Para resolver la cuestión recuerda la Sala la línea jurisprudencial condensada en la sentencia SU -062 de 2010, en la cual señaló la Corte Constitucional: El tema de la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición pues, según el artículo 36 (incisos 4  y 5) de la ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al régimen de prima media.

Dice la disposición mencionada: “ (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. En otras palabras, los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten más favorables.

Es evidente que, en el caso de las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental.

Esta Corporación ha emitido varias sentencias acerca de esta situación. 19.- La primera vez en la cual se pronunció al respecto fue en la sentencia C-789 de 2002, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 antes transcritos. El demandante argumentaba, básicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Política porque (i) vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y (ii) atentaban contra el artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.

La Sala Plena consideró que las disposiciones demandadas se ajustaban a la Constitución puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino “apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

En segundo lugar, indicó que ni siquiera puede afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por último, precisó que “la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares”, razón por la cual tal prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas legítimas y no de derechos adquiridos.

A pesar de lo anterior, la Corte hizo una aclaración respecto de la interpretación de las disposiciones demandadas, la cual incluyó en la parte resolutiva de la sentencia. Por su importancia para la resolución del caso concreto, se transcribirá in extenso: “(…) el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.

Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado fuera del texto original).

Es decir, aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a el, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.

Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.   –Resaltado fuera de texto- Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que también quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento.

Señaló: “Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:  a)      Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b)      Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”. 20.- La segunda oportunidad en la cual la Corte Constitucional abordó el tema del traslado entre regímenes pensionales en el caso de las personas beneficiadas con el régimen de transición fue en la sentencia C-1024 de 2004, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.

Originalmente, esta última norma prescribía que los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. El artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición mencionada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años.

Además, incluyó una prohibición: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. Como se puede ver, la modificación no se refiere específicamente al caso de las personas cobijadas por el régimen de transición pero, indirectamente, regula su situación pues ni ellos ni los demás afiliados podrán trasladarse de régimen cuando les falten 10 años o menos para cumplir edad que requieren para adquirir la pensión de vejez.

En el caso de las personas del grupo (iii) el cambio normativo se traduciría en que no podrían trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios del régimen de transición, en los términos de la sentencia C-789 de 2002, cuando les falten 10 años o menos para llegar a la edad exigida para la pensión de vejez.

Esta Corporación, en la sentencia C-1024 de 2004, se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente legítimo. Concretamente, respecto de los objetivos que busca la limitación al cambio de régimen, dijo esta Corporación: (…) el objetivo perseguido con el señalamiento del  período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas.

Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…) Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales”.

A pesar de lo anterior, esta Corte indicó que siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido la norma demandada no podía desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos que en la sentencia C-789 de 2002 había mencionado.

Con base en la sentencia C-754 de 2004, la Corte precisó que si bien en la sentencia C-789 de 2003 había señalado que no existía propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición, pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición únicamente modifica meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar en él sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, pues las personas  cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las condiciones en él establecidas.

En vista de lo anterior, esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte resolutiva en los siguientes términos: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

( )”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”. 21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abordó, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.

Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro “no podía ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Precisamente en el cumplimiento de éste último requisito reside uno de los problemas jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir. En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.

Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en financiar la pensión de vejez.

Esto deriva en que siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual. Ante esta situación, la Corte afirmó, en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional.

No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”. Con base en esta argumentación, se reconoció, en el caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002.

En síntesis, algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hubiesen trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: a) Tener, al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. b) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual c) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 3.

Ahora bien, en la demanda el actor adujo haber cotizado más de 15 años a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, sin embargo el corte de sus aducidos aportes no los hizo al 1º de abril de 1994, sino al 30 de junio de 1995, con lo cual no queda claro si realmente satisface la exigencia que manifiesta cumplir. Adicionalmente los días que indicó haber aportado al 1º de abril de 1994, suman 5.406, los cuales divididos en 365, dan como resultado 14,8 años, es decir, no acreditó reunir el requisito señalado en el literal a) atrás indicado.

Corolario de lo anterior, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado, no sin antes aclarar que la demanda confundió el concepto de “vigencia” con el de aplicación o aplicabilidad de la ley. La vigencia del sistema general de pensiones data del 1º de abril de 1994, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el cual fue acogido como criterio tanto en el artículo 36 ídem, como en la jurisprudencia constitucional, para determinar quiénes se hallan en el régimen de transición y pueden cambiarse del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, sin la satisfacción de del requisito señalado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma PAGE 2