CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69825 A/. Pedro Hernando Rincón Ballesteros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69825 A/. Pedro Hernando Rincón Ballesteros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 345 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por PEDRO HERNANDO RINCÓN BALLESTEROS, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual denegó por improcedente la acción de tutela que instaurara en contra del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y la Fiscalía Segunda Seccional de la misma ciudad; por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Pueden sintetizarse en los siguientes términos: 1. Por hechos acaecidos el 4 de julio de 2002 donde se le ocasionó la muerte a Pedro Arturo Aguilar Castro, en contra de PEDRO HERNANDO RINCÓN BALLESTEROS la Fiscalía declaró la apertura de investigación en su contra el 5 de julio del mismo año. El citado fue vinculado mediante indagatoria el día 18 siguiente, donde según su dicho indicó como dirección de domicilio la diagonal 13A No. 23-14 y la Fiscalía erradamente registró la diagonal 13A No. 26-14 de Zipaquirá, dirección que no figura en esa municipalidad. 2.

El 29 de julio de esa misma anualidad, se resolvió su situación jurídica y el demandante fue cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 5 de septiembre de 2003, la Fiscalía negó la revocatoria de la misma, tras reconocer que su actuar había sido en exceso de legítima defensa. El día 25 del mismo mes y año sin embargo, le concedió la libertad provisional, decisión que al igual que las anteriores le fue comunicada mediante oficio dirigido a la diagonal 13A No. 26-14, ante lo cual el mencionado compareció a notificarse de la misma y procedió a suscribir diligencia de compromiso, en la cual no informó sobre cambios de dirección. 3.

Una vez declarado el cierre de la etapa instructiva el 26 de mayo de 2005, se profirió resolución de acusación el 25 de febrero de 2009 en contra del accionante por el punible de homicidio simple sin reconocimiento de la legítima defensa en exceso, de modo que consecuentemente se le revocó la libertad y se dispuso su captura. Para lograr la notificación personal de dicha determinación, se remitió oficio a la diagonal 13A No. 26-14, sin que el actor hubiere comparecido. 4.

A finales del año 2009, el libelista confirió poder a un apoderado de confianza, quien se notificó de la resolución de acusación y dentro del traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, deprecó la nulidad de la actuación por la indebida notificación de la resolución de acusación, la cual fue decretada mediante auto del 18 de marzo de 2011 dictado dentro de la audiencia preparatoria. 5.

Sin embargo, al momento de rehacerse la actuación, la Fiscalía remitió los oficios de notificación de la resolución de acusación a las direcciones calle 13 No. 26-14 y posteriormente a la calle 13 No. 26-11 de Zipaquirá, ambas nuevamente equivocadas, lo cual conllevó a que el demandante nunca fuera citado de manera correcta para notificarlo de manera personal de tal proveído.

Debido a su no comparecencia y la de su defensor de confianza, la Fiscalía procedió a designarle defensor de oficio, a quien se le notificó de dicho acto el 29 de marzo de 2012. 6. El 31 de mayo siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá avocó el conocimiento de la actuación y comunicó del traslado de que trata el artículo 400 de la ley 600 de 2000 mediante oficio enviado a la diagonal 13A No. 26-14, lo que habría producido nuevamente su no notificación y con ello se cercenó su posibilidad de solicitar nulidades y la práctica de pruebas.

Sin embargo, la realización de la audiencia de juzgamiento le fue debidamente comunicada mediante oficio remitido de forma correcta a la diagonal 13A No. 23-14, el cual sin embargo fue devuelto debido a que el destinatario era desconocido. 7. Agotadas las audiencias preparatoria y pública, el 14 de junio del año en curso el juzgado accionado profirió sentencia condenatoria, a través de la cual impuso a PEDRO HERNANDO RINCÓN BALLESTEROS una pena de 13 años de prisión por el delito ya mencionado, decisión que no fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa técnica.

La determinación fue comunicada a la dirección diagonal 13A No. 23-14, sin que obre constancia de devolución, cobró ejecutoria el 27 de junio siguiente y el accionante fue capturado el 16 de julio del año que avanza. 8. El citado acude a la acción de tutela para denunciar la transgresión de sus derechos fundamentales ocasionada por las autoridades demandadas, quienes incurrieron en un defecto procedimental ante la indebida notificación de la resolución de acusación y de las diligencias de la etapa del juicio, que le significó el adelantamiento de un proceso penal sin tener conocimiento de ello y le impidió ejercer una defensa material mediante la solicitud de pruebas y la interposición de los recursos en contra de las determinaciones dictadas en su disfavor.

En tal virtud solicitó, que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la citación a notificación de la resolución de acusación y se ordene su libertad inmediata hasta tanto no se rehaga el trámite de notificación de tal determinación.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca denegó por improcedente la tutela de los derechos invocados por cuanto: 1. No se cumple el presupuesto de procedibilidad de la tutela relativo a la subsidiariedad tratándose de la censura a una providencia judicial, en el entendido que en contra de la sentencia condenatoria el demandante no agotó los recursos al interior del proceso tras haber tenido la oportunidad para ello, de manera que no puede enmendar tal inacción por medio de la acción constitucional como si se tratara de un mecanismo paralelo, máxime que aquél tenía conocimiento del mismo al punto que otorgó poder a un abogado de confianza. 2.

Según lo informado por el juzgado demandado, el actor proporcionó al momento de rendir injurada como dirección de notificaciones la diagonal 13A No. 26-14 de Zipaquirá, sin que hubiere comparecido cuando se le resolvió situación jurídica pero sí cuando se le concedió la libertad provisional, en la cual no informó sobre cambio de domicilio alguno. 3.

Una vez se subsanó la irregularidad advertida en punto de la notificación de la resolución de acusación, no fue posible lograr el enteramiento personal del accionante y de su defensor privado, motivo por el cual la Fiscalía le designó uno de oficio con quien se surtió la fase de juzgamiento, en la cual las citaciones se hicieron a la diagonal 13A No. 23-14 de Zipaquirá, sin que el acusado hubiere comparecido. 4.

Así las cosas se tiene que el actor, en su intención de evadir la actuación penal, dejó al azar las resultas de la misma y ahora pretende cuestionar por medio de la tutela el fallo condenatorio a través del cual culminó, lo cual deviene inaceptable.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO PEDRO HERNANDO RINCÓN BALLESTEROS, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo y en orden a solicitar su revocatoria: 1. Insistió que la resolución de acusación fue irregularmente notificada por la Fiscalía, pues teniendo la obligación de remitir las comunicaciones a la última dirección conocida en el proceso, lo hizo a otras equivocadas, que lo privó de la posibilidad de recurrir tal determinación así como de participar en la fase del juicio; afrenta que se acentúa ante la renuencia a comparecer del defensor de confianza y la deficiente gestión del oficioso. 2.

Si bien las citaciones para la audiencia de juzgamiento y para notificar la sentencia de condena sí fueron debidamente remitidas, ello no puede entenderse como una convalidación del irregular enteramiento de la resolución de acusación, determinación de trascendental importancia dentro del proceso y momento a partir del cual desconoció el trámite procesal subsiguiente, lo cual le impidió alegar tal anómala situación al interior del diligenciamiento.

Culmina manifestando el profesional del derecho que “…Entendemos que el hecho de que PEDRO HERNANDO se haya mostrado renuente a comparecer a juicio (donde ya se encontraba vigente su orden de captura) sea una conducta censurable, pero ciertamente eso no puede ser óbice para reconocer que en efecto se vulneró el derecho a la defensa y por ende el debido proceso”. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

El problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra por el delito de homicidio simple y en virtud de la cual resultó condenado y se encuentra actualmente privado de la libertad; concretamente, debido a que no fue citado para notificarse de la resolución de acusación dictada en su contra pese incluso a que ante la misma irregularidad previamente se había decretado la nulidad de la actuación por parte del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el cual al avocar el conocimiento de la causa incurrió a su vez en el mismo error al convocarlo a la audiencia preparatoria.

Las anteriores situaciones a su juicio cercenaron su posibilidad de interponer los recursos de ley y de elevar solicitudes de nulidad y probatorias dentro del proceso. 4.1. Pues bien, de entrada la Sala habrá de precisar que dicha respuesta se ofrece adversa a los intereses del peticionario por cuanto, como de manera acertada lo determinó el a quo, al tratarse del ataque contra la sentencia de condena dictada en su disfavor, no se ofrecen reunidos los presupuestos definidos por la jurisprudencia para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4.2.

En efecto, encuentra la Sala que el excepcional mecanismo deviene improcedente en cuanto aquél no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de la totalidad de los instrumentos de defensa que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos a la interposición del recurso de apelación con el surgimiento del interés para eventualmente acudir al extraordinario de casación, de manera que no resulta válido que intente ahora revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión de cara a la interposición de los mismos. 4.3.

Lo anterior era exigible al demandante en la medida que desde un inicio tuvo conocimiento que en su contra se adelantaba la investigación que a la postre derivó en su condena, bajo el entendido que dentro de la misma rindió indagatoria el 18 de julio de 2002, diligencia en la cual según lo reseñado por el despacho judicial accionado, el actor informó como dirección en la que podía ser ubicado la diagonal 13A No. 26 – 14 de la ciudad de Zipaquirá. Al respecto, no deja de llamar la atención el hecho que según el actor, esta dirección sería errada y en tal motivo es que soporta su argumentación relativa a una indebida convocatoria a las diligencias, siendo así que efectivamente no acudió a notificarse de las decisiones por medio de las cuales se le resolvió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento y se negó la revocatoria de la misma; no obstante lo cual, sí compareció a notificarse de aquella que le resultaba beneficiosa, esto es, la que concedió la libertad provisional, momento en el cual suscribió la diligencia de compromiso respectiva sin que hubiere indicado ningún cambio de dirección. 4.4.

Ahora, si bien la parte actora obtuvo la declaratoria de nulidad de la actuación precisamente por ese hecho en lo que toca a la notificación de la resolución de acusación, y al parecer al rehacerse la actuación por parte de la Fiscalía se habría incurrido en el mismo yerro, no puede perderse de vista que el actor y su defensor de confianza eran conocedores que el proceso iba a continuar su curso una vez se subsanara tal irregularidad mediante la correcta remisión de las comunicaciones, lo cual el ente investigador dispuso mediante providencia del 14 de abril de 2011.

Entonces, aun aceptando en gracia de discusión que el oficio del actor fue equivocadamente enviado, lo cierto es que transcurrió casi un año hasta que la Fiscalía procedió a la designación de un defensor público en el mes de febrero de 2012, circunstancia que denota la indiferencia del actor para indagar por un asunto en el que tenía directo interés y cuyo trámite sabía que se encontraba en curso y supeditado únicamente a la recepción de un oficio, de manera que lo lógico habría sido que la no ocurrencia de ese hecho le hubiese generado extrañeza y el natural impulso de determinar que había pasado con el mismo, lo cual sin embargo no acaeció. Igual incuria demostró el defensor privado, quien pese a que fue debidamente citado, no concurrió a notificarse. 4.5.

Lo propio es predicable respecto de la indebida comunicación que el juzgado de la causa hizo frente al traslado contemplado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, pues lo cierto es que tal diligencia se surtió con respeto de las garantías del actor a través del defensor de oficio que se le designó y con posterioridad, sí fue debidamente citado a la dirección diagonal 13A No. 23 – 14 para efectos que compareciera a la audiencia pública de juzgamiento y para notificarse del fallo de condena, según él mismo lo acepta, sin que hubiere concurrido.

Respecto de la primera comunicación, el actor indica que fue devuelta debido a que el destinatario era desconocido y frente a la segunda, no aparece constancia de devolución. 4.6. Lo anterior es indicativo de que, si bien se presentaron errores en cuanto al envío de las citaciones en lo que dice relación con el libelista, los mismos no revisten la transcendencia que le quiere atribuir con miras a que se anule la actuación, pues no puede soslayarse el hecho que el actor conocía de las diligencias en su contra y bien pudo acercarse a averiguar por su estado, y con todo, posteriormente tuvo la oportunidad de enterarse del mismo y concurrir para denunciar dichas anómalas situaciones, verbigracia, a través del recurso de apelación en contra de la sentencia. Sin embargo el actor no procedió en ninguna de tales formas y por el contrario, optó por marginarse del mismo tal y como lo evidencia la desatención de las comunicaciones que le fueron adecuadamente libradas durante el juzgamiento, de donde es posible colegir que su intención no era otra que la de evadir la acción de la justicia seguramente debido al hecho que era consciente de su compromiso penal según lo confirmó su representante judicial en el memorial de impugnación, al indicar textualmente que “ Entendemos que el hecho de que PEDRO HERNANDO se haya mostrado renuente a comparecer a juicio (donde ya se encontraba vigente su orden de captura) sea una conducta censurable, pero ciertamente eso no puede ser óbice para reconocer que en efecto se vulneró el derecho a la defensa y por ende el debido proceso”.(Subrayas de la Sala). 5.

Así las cosas, se tiene que el actor pudo comparecer al proceso seguido en su contra para defender sus derechos, pero de manera voluntaria se desentendió del mismo y dejó su definición en manos de la defensa oficiosa que se le asignó, tras renunciar a la posibilidad de controvertir su responsabilidad penal y proponer los argumentos que estimara convenientes por medio de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material.

De manera que no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. 6.

Ahora bien, el demandante censura además al abogado que oficiosamente lo representó, concretamente ante la no interposición de recursos en contra de la resolución de acusación y la sentencia de condena emitidas en su contra. Sobre el particular, una vez más la Sala reitera su criterio en cuanto a que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho. 6.1.

Lo anterior por cuanto la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, como lo quiere hacer ver el memorialista. Ello por cuanto ha de tenerse en cuenta que la ausencia del procesado dentro del proceso dificulta sin duda alguna la tarea de su representante, puesto que le impide conocer datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podrían verse expuestos a elevar peticiones que de cierto modo resultarían nocivas para la situación jurídica de su asistido. 6.2.

Y, si bien es cierto que no se impugnó el fallo condenatorio, no por ello es dable predicar violación a derecho fundamental alguno, pues como lo ha dicho la Corte: “Los defensores oficiosos, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenían conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, en sede extraordinaria no puede llegar a desconocerse que estando el imputado ausente, no contaban con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que les permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y por tanto respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico…” Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado al respecto: “La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley.

Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento. Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta Corporación que la pretendida falla i ) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona.” (Subrayas de la Sala). 6.3.

En síntesis, para la Sala deviene claro que resulta inaceptable que el actor acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la defensa de oficio que lo asistió, pues según ya se dijo, fue su propio desinterés el que impuso al togado la compleja tarea de asumir la representación de una persona quien, pese a ser consciente del diligenciamiento que se le adelantaba se dedicó a evadir la acción de la justicia, puesto que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente.

Por todo lo anterior, la Sala habrá de confirmar el fallo objeto de impugnación. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de Casación de 26/01/2005, Rdo 22383. � Corte Constitucional, Sentencia T- 831 de 2008 PAGE