CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 69821 JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 69821 JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA, en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por el Tribunal Superior Militar y el Juzgado 157 Penal Militar de Ibagué, que se hizo extensiva a la Fiscalía 157 Militar de Ibagué. A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, el Juzgado de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía de Tolima, adelantó proceso penal en contra del funcionario JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA, por el presunto delito de homicidio en la humanidad del ciudadano Duver Arango Ortiz.

Agotado el rito procesal pertinente, el despacho cognoscente profirió sentencia el 26 de octubre de 2009 absolviendo al procesado frente a los cargos formulados por la Fiscalía 157 Penal Militar. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el representante de la Fiscalía, siendo nulitada parcialmente por el Tribunal Superior Militar a través de proveído de 20 de agosto de 2010, tras considerar que en estricto respeto al principio de investigación integral, debido proceso y derecho de las víctimas se hacía necesario recaudar algunos medios de prueba, razón por la cual, el Juez de Primera Instancia mediante auto de 29 de octubre del mismo año, dispuso la practica de las indicadas por el superior.

Recaudado el material probatorio y evacuada la audiencia de corte marcial, el despacho de instancia emitió el 17 de noviembre de 2011, sentencia condenatoria contra el accionante, a través de la cual, lo condenó a la pena principal de 13 años de prisión y a la accesoria de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito materia de acusación. Recurrida la sentencia por la defensora del libelista, el Tribunal Superior Militar en sentencia de 26 de febrero de 2013, la modificó parcialmente, en el sentido de hallarlo responsable por el delito de homicidio preterintencional, por lo que modificó la pena principal a 6 años 6 meses de prisión, además de las penas accesorias por el mismo término. Contra la anterior decisión interpuso el recurso extraordinario de casación, no obstante está Corporación mediante proveído de 28 de agosto del presente año (41.647), se abstuvo de aprehender su conocimiento, al concluir que la manifestación o impugnación se realizó por fuera de los términos previstos en el artículo 343 de la Ley 522 de 1999, procedimiento que reguló el asunto durante todo el trámite.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite ordinario del proceso, el ciudadano JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA promueve demanda de tutela, al considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en vías de hecho en las modalidades de defecto orgánico y procedimental desde la providencia a través de la cual, el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad parcial de la actuación desconociendo la competencia limitada del superior funcional, las formas propias del juicio y la garantía fundamental del non bis in ídem.

En criterio del libelista, el sentenciador de segundo grado desbordó la competencia normativa asignada, pues además de no haberse limitado a resolver la censura propuesta a través del recurso de apelación propuesto por la Fiscalía contra la absolución, se abrogó e impuso la practicas de pruebas de oficio que no habían sido solicitadas por las partes dentro de la oportunidad para ello, atentando contra los principios de progresividad y preclusión de las etapas procesales, las que revivió, sin haber demostrar ningún vicio de estructura o garantía instrumental para acudir a la mayor sanción, por el contrario lo sometió a un doble juzgamiento dentro del mismo proceso con fundamento en la nulidad infundada y soportada en jurisprudencia que no se asociaba con la decisión adoptada.

Por ello, demanda el amparo para las garantías fundamentales y en tal virtud solicita se deje sin efectos lo actuado desde la providencia que el Tribunal Superior Militar decretó la nulidad, inclusive, para que la Colegiatura en sujeción a las reglas de la competencia previstas en el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, resuelva el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 157 Penal Militar contra la sentencia absolutoria.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Juzgado de Instancia adscrito al Departamento del Tolima expone un recuento de la actuación surtida dentro de la investigación seguida en contra el libelista, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda al considerarlas carentes de asidero ó respaldo legal, por cuanto al investigado se le brindaron las suficientes garantías procesales, precisando así que la Ley 522 de 1999 autoriza la practica de pruebas de oficio, por ende no existe violación en la actuación al cumplirse con los ritos procesales contemplados por la normatividad que rige el asunto, siempre salvaguardados por la representante del Ministerio Público y los defensores de confianza.

Por su parte, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior Militar, después de precisar las razones por las cuales decretó la nulidad de la actuación, fundada en la transgresión al principio de investigación integral de que trata el artículo 489 del estatuto procesal castrense y el derecho a las victimas, sin que se haya vulnerado el non bis in idem, destacó que lo pretendido por el actor es debatir el criterio jurídico de ese Colegiado, cuando desechó la oportunidad y el recurso legalmente previsto a su favor como era el extraordinario de casación, el cual fue declarado extemporáneo, sin que la acción de tutela sea un mecanismo para revivir los términos de caducidad o para subsanar los efectos de descuido en que haya podido incurrir la bancada de la defensa.

Resalta que las decisiones emitidas dentro del asunto, no están constituidas por conductas arbitrarias o caprichosas por los funcionarios que han participado en el proceso, por el contrario han cumplido el mandato constitucional de estar sometidos al imperio de la Constitución Política y de la Ley, sin que se configure causal de procedibilidad, puesto que la apreciación errónea e interpretación de los principios rectores del Derecho Penal y Procesal Penal, no puede controvertirse con la simple discrepancia de criterios o de la inconformidad con la sentencia condenatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto se dirige contra el Tribunal Superior Militar, pues ningún cuestionamiento o inconformidad se presentó frente a la decisión adoptada por esta Corporación el 28 de agosto de 2013 dentro del radicado 41.647, mediante la cual se abstuvo de aprehender el conocimiento del recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria de segundo grado.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan causales especiales de procedibilidad “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta en esencia a censurar la sentencia de segunda instancia adoptada al interior del proceso penal adelantado contra el aquí accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

De la lectura de las diligencias allegadas al presente trámite, se advierte que el procesado JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA tuvo a su favor la opción de interponer, a través de su defensor de confianza, recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, pero como a ese medio acudió extemporáneamente, es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión que permitió que la sentencia de segundo grado alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora promueve, principalmente en torno a la valoración probatoria.

De otra parte, tampoco es de recibo el argumento a que alude el accionante en orden a justificar la falta de agotamiento del recurso de casación, pues si bien aparece que se declaró extemporánea la impugnación extraordinaria tras no haber sido presentada dentro del término legal, no así puede concluirse que tal actuación califique como una flagrante vía de hecho que haga imperiosa la intervención de la Sala en el asunto, porque de llegar a tal extremo se adentraría el juez constitucional en terrenos que le son vedados al pretender asumir como propia la misión encomendada al abogado, en cuanto a la normatividad que debe aplicarse en cada asunto, más aun cuando el propio artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, precisó que los proceso en curso continuarían su trámite por la Ley 522 de 1999, por manera que no se puede concluir de un error inducido o fallas del servicio, cuando corresponde a los profesionales del derecho en virtud de su idoneidad jurídica estar sometidos al imperio de la Ley antes que a los informes secretariales.

En tal sentido, no debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Además de lo anterior, esta Corporación ha venido sosteniendo en jurisprudencia uniforme, que armoniza con la doctrina de la Corte Constitucional, que los conflictos que surgen en torno a la valoración de las pruebas o a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela.

Luego entonces, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía en la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales.

Por último, debe decirse que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, pues en ese sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales se puede exceptuar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el evento de que se acuda a ella para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sin embargo, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de cumplir la sanción impuesta por la justicia penal militar no justifica per se la consumación de un daño de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas en la demanda de amparo promovida por el ciudadano JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela formulada por el ciudadano JOSÉ GABRIEL AVENDAÑO CARTAGENA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05 � T-553/97 � Sentencia T-442 de 2007. �Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1995, radicado No. 8987. PAGE 16